无效合同如何参照结算

《最高院施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于建设工程施工合同无效后的工程款结算，通常认为，实际施工人与转包人或分包人之间订立合同、约定了工程价款结算标准的，参照该标准结算；实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准结算。[27]

如果严格地按照工程价款结算的话对哪一方更有利？会不会导致出现某一方不当获利而另一方不当受损的局面呢？来自于司法机关的一种意见认为，由于我国目前建筑市场尚属于卖方市场，发包人在签订合同时往往把工程价款压得很低，工程发、承包双方当事人在合同中约定的工程价款往往低于工程成本。工程一旦经过层层转包 （分）包，则工程价款就必然层层相应降低，最后的承包人约定取得的价款低于工程成本的情形在所难免。就总包 （挂靠）单位而言，其将本应由自己完成的工程任务转交给实际施工人完成，自己坐收渔利、转嫁风险，合同被确认无效则仅需支付本应支付的工程款，即便承担部分违约金也无关痛痒，故其不仅没有损失反而得益。这种情况下，如果按照无效合同中的约定价款结算，则对发包方或总包 （挂靠）单位来说就成了一种变相的盈利，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持，但是如果承包人有证据证明合同约定的价款低于工程成本的，人民法院也应予支持。[28]反对者则提出，实际施工人与其相对的合同主体约定的合同价款，与发包人 （业主）发包时与其相对方议定的工程价款之间经常存在很大的价差，若严格依照无效合同结算的话该部分价差则为实际施工人获得，从而导致当事人的利益失衡，且不利于法律的严肃性。[29]现实的情况往往更加复杂，如果实际施工人与总包 （挂靠）单位串通，就合同和结算情况造假，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，企图达到获取超额工程款的非法目的。这种情况下，由于发包人与实际施工人之间并不存在书面合同关系，它对实际施工人一无所知，对工程实际费用的结算和支付情况更是无法查证，导致发包人无法抗辩，则诉讼结果极有可能损害发包人利益。[30](https://www.daowen.com)

首先，总包 （挂靠）单位资质等级较高而实际施工人的资质等级较低甚至无资质的，是否仍应按约定等级结算？对此问题司法机关普遍持否定性态度。[31]其次，无效合同中总包与发包人之间的让利约定对实际施工人是否有效？各地法院的态度不尽一致。既有认定让利约定有效的判决，[32]也有认定让利约定无效的判决，[33]甚至还有认定让约定有效但不公平的判决。[34]再者，无效合同中约定的违约金条款是否有效？一种意见认为，实际施工人可向发包人主张的工程价款主要由实际拖欠的工程款及其逾期利息、施工进程中发包人签证确认的价款、由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失等三部分组成。[35]但也有不同意见质疑 “既然实际施工人的施工合同因违法而无效，那么，怎么还会存在违约金呢？”[36]另一个问题是，在工程款以外如果实际施工人确有其他支出或损失的，可否向发包人或总包 （挂靠）单位求偿呢？司法机关对此问题意见不一，[37]但不同案件的判决结果似乎都有刻意寻找平衡的迹象。最后，实际施工人可否主张迟延支付工程款的利息？有法院认为，由于利息具有本金法定孳息的性质，总包方应当承担未付工程款部分相应利息的支付义务，发包人对此亦应承担责任。[38]