约定的管理费如何处理

在借用资质或转包的情况下，实际施工人与总包 （挂靠）单位之间通常均会约定上缴或扣除某个固定比例或数额的管理费，在违法分包情况下双方约定管理费的现象亦不罕见。建设工程实践中，管理费的名目繁多，如技术咨询费、投标服务费、前期服务费、合作费用、上缴利润等等。关于管理费的处理，《最高院施工合同司法解释》第4条的规定比较模糊，其规定 “人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。当然，管理费属于当事人非法所得的组成部分，而非法所得并不限于管理费，二者的内涵及外延均有差异。在一些地方高院的司法指导意见中则比较明确。[39](https://www.daowen.com)

然而，依照上述规定及司法意见，应予收缴的管理费或非法所得仅限于“当事人已经取得”的非法所得，那么，对于尚未支付的管理费如何处理？而且，即使对于 “当事人已经取得”的非法所得，真的会收缴吗？在我们考察范围内与实际施工人相关的22个案例中，涉及管理费处理的共计7起，没有一个法院收缴管理费的案例。总结各地法院的处理方式，一种是认为双方关于管理费的约定无效，实际施工人无须支付；[40]另一种是认为总包 （挂靠）单位提供了一定的管理或技术服务，约定管理费仍应由实际施工人支付。[41]此外，还有一种调整管理费比例的处理方式也值得关注。[42]