发包人的工程款应向谁支付

在实际施工人与总包 （挂靠）单位均有权要求支付工程款的情况下，发包人工程款的支付存在极大风险。《最高院施工合同司法解释》中对该问题并无明确规定，但许多地方高院指导文件中均有涉及。[43]然而，在建设工程实施过程中，是否存在借用资质、转包或违法分包的情形无法确定，参与施工的各方当事人的真实角色亦尚未明了。发包人若向总包 （挂靠）单位付款，则实际施工人以资金不足为由拖延工期甚至擅自停工；发包人若向实际施工人付款，则总包 （挂靠）单位则以实际施工人无权收款为由要求发包人重复支付；发包人若应总包 （挂靠）单位或实际施工人的要求直接向其指定的第三人支付材料、人工或租赁费用，则面临着日后被认定为付款无效的风险。在我们考察的与实际施工人相关的22个典型案例中，涉及发包人付款无效的竟多达8起。具体包括以下不同情形：

1.发包人直接向实际施工人的转 （分）包上家或其挂靠单位付款是否有效？司法机关普遍认为发包人应向合同相对方即挂靠单位支付工程款，至于实际施工人与挂靠单位之间的内部纠纷可另案解决。[44]

2.发包人向实际承包人的上级 “二包头”（与发包人并无直接合同关系）付款是否有效？对此问题司法机关意见不一，河南高院曾认定发包人支付给“二包头”的款项可从实际施工人应得工程价款中予以扣除，[45]但福建高院却认为发包人向总包单位的违法分包下家 （即实际施工人的上家）付款无效。[46](https://www.daowen.com)

3.发包人向实际施工人的雇员或亲属付款是否有效？实际施工人在诉讼中未予认可且发包人未提供有效证据证明委托关系存在的情况下，司法机关通常不予认定其为工程款。[47]

4.发包人直接支付材料款是否有效？如果实际施工人在诉讼过程中予以否认，则发包人同样会面临付款无效的风险。[48]