实际施工人对外商事行为的效力如何

在施工挂靠、转包、违法分包等不规范经营行为的背景下，一些挂靠建筑单位的项目经理等实际施工人以单位名义对外从事买卖、租赁、借贷等行为，经常引发债务纠纷。所涉债务应由建筑单位还是实际施工人承担责任，抑或双方承担连带责任，法律没有明确规定，由此引发交易相对人、实际施工人与总包 （挂靠）单位之间的纠纷。这类案件的处理一般会涉及三方当事人：交易相对人、实际施工人和总包 （挂靠）单位；涉及两个法律关系：实际施工人与总包 （挂靠）单位之间的内部关系、交易相对人与实际施工人之间的外部关系，其中前者是基础关系，后者是请求权关系。归结到最终的责任承担，需要从区分行为人行为性质、判别合同相对人、识别权利表象及判断相对人是否具有相信的理由这四个方面依序考察 《合同法》第49条规定的表见代理四要件，[56]即：①行为人无代理权；②行为人以本人名义为民事法律行为；③行为人的行为客观上形成具有代理权的表象；④相对人主观上善意无过失。

司法实践中，各地法院对实际施工人对外从事商业行为引发纠纷案件的审判思路都存在差异，[57]南通市中级人民法院对此类案件有丰富的审判经验，率先统一审判思路并下发了 《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见 （试行）》。依其规定，具体操作可大致分为以下四个步骤：第一步，根据行为人与总包 （挂靠）单位之间存在的职员、代理人或挂靠等的不同关系，来区别行为性质是职务代理、委托代理抑或无权代理；第二步，在第一步区分挂靠等关系中实际施工人行为性质系无权代理的情况下，依实际施工人对外从事商事行为是以自己名义还是以建筑单位名义的不同，根据合同相对性原理，确定是否适用表见代理的规定；第三步，在第一、二步清楚界定实际施工人以总包 （挂靠）单位名义从事行为的基础上，通过识别权利表象，以考察客观上形成具有代理权的表象要件；第四步，通过考察相对人是否具有相信实际施工人有代理权的正当理由，来判断其是否善意无过失。[58]

近年来，与建设工程相关买卖、租赁、借贷等商事纠纷呈井喷之势，其中涉及实际施工人对外商事行为效力的案件数量极多。但由于我们在进行案例搜索时设定的审判级别不低于省、直辖市、民族自治区高级人民法院，故在本文所考察的与实际施工人相关的22个典型案例中暂未涵盖。根据南通市中级人民法院的总结，实践中不能适用表见代理的情形可归纳如下：[59]

1.总包 （挂靠）单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理。相对人明知实际施工人无权代理仍与之从事商事行为，无论从客观上形成具有代理权的表象还是善意无过失要件考察，均不构成表见代理。

2.合同的订立、履行明显损害总包 （挂靠）单位利益。虽然表见代理制度优先保护债权人利益，但对明显损害总包 （挂靠）单位利益的情形，相对人基于善意无过失的要求显然也应当有所预见和考虑，并尽量予以避免。(https://www.daowen.com)

3.实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经总包 （挂靠）单位授权又以该单位名义出具债权凭证。所谓善意无过失必须是相对人与无权代理人从事交易时有理由相信，如果在交易时没有理由相信，而是以后才有理由相信，不能认为相对人在主观上是善意的。实际施工人自己作为交易主体与他人订立、履行合同后，在出具债权凭证时又以总包 （挂靠）单位名义出具，非经追认对总包 （挂靠）单位不发生效力。

4.大额借贷资金以现金方式交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关。这一情形主要考虑到标的物用途的强化标准的应用，相对人主张大额借贷资金现金交付等情形下是否可以直接排除表见代理的适用在实践中有很大争议，可以结合适用标的物用途的目的标准。

5.实际施工人订立合同未加盖总包 （挂靠）单位公司或项目部相关印章，即以公司、项目部或工地的名义订立合同，交易相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据。对没有任何凭据表明实际施工人具有权利外观，交易相对人即同意实际施工人以总包 （挂靠）单位名义与之订立履行合同的，交易相对人显然未尽合理注意义务，可直接排除表见代理的适用。

6.运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁的名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与交易相对人的行为明显与常理不符。对于明显不符合常理的，不应当认定为交易相对人有理由相信行为人有代理权。比如有些案件买卖原材料发生于施工结束之后，则明显有违常情，无权代理人的行为也足以引起交易相对人的合理怀疑，可直接排除表见代理的适用。