因实际施工人造成的工期或质量损失可否要求其赔偿

在存在借用资质、转包、违法分包的工程施工中，往往会因实际施工人资金、技术、人员、设备方面的不足，严重影响工程的工期与质量。在我们考察的与实际施工人相关的22个典型案例范围内，其中有5起案件的审理过程中发包人或总包 （挂靠）单位反诉要求实际施工人赔偿其造成的工期或质量损失。对于工期及质量损失的赔偿问题，《合同法》中已有明确规定，[60]但在借用资质、转包、违法分包等情形下的实际施工人造成工期拖延或质量缺陷的，发包人是否可直接向实际施工人主张损失赔偿呢？对此，《最高院施工合同司法解释》第25条有明确规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”在不少地方高级人民法院的司法指导文件中，更加详细具体肯定了发包人向实际施工人索赔的直接诉权。[61]但是，我们遗憾地发现，在这5起发包人或总包 （挂靠）单位反诉要求实际施工人赔偿其造成的工期或质量损失案件中，竟无一例成功。法院不支持发包人或总包 （挂靠）单位索赔要求的理由主要集中在证据不足、[62]合同无效、[63]无直接合同关系[64]等方面。但在另外2起实际施工人要求发包人或总包 （挂靠）单位赔偿其造成的工期或其他损失的，却成功1例，值得注意的是，在这起支持实际施工人索赔要求的案例中，法院考虑到了双方的过错程度并以此作为划分责任分担比例的依据。[65]

就上述发包人反诉权难以保障的现象，有一种观点将归因于 《最高院施工合同司法解释》中实际施工人求偿权的错误定位，认为 “在实际施工人对发包人行使诉权的诉讼中，因发包人与实际施工人无合同关系，依合同的相对性，不能对实际施工人提出对转包人、违法分包人的履行抗辩权、违约或债的抵销的反诉。法律尚无规定，被告可以对与其处于共同诉讼地位的其他被告或依附被告的第三人提起反诉的权利。因此，发包人在此类诉讼中其反诉权及实体抗辩权将被剥夺。”[66]但本文认为，司法机关之所以普遍轻视甚至无视发包人提出的工期及质量索赔请求，其主要原因与其说是源自于理论上的错误认识或制度设计上的错误定位，不如说是在案件审判中刻意追求各方当事人利益平衡的必要代价。在目前推崇 “摆平就是水平、无事就是本事”的司法环境中，即便将来的制度设计采纳学界的主张将实际施工人的权益保护问题纳入代位权诉讼的体系结构中，[67]是否就真的可以保证案件审理结果更加接近公平呢？(https://www.daowen.com)