结语:司法规则与市场秩序的接轨
一个常态的社会,利益的存在是多元而非单一的,建设工程施工合同纠纷即是社会利益多元化的一个缩影,集中体现了发包人、总包 (挂靠)单位和实际施工人因责任承担问题产生的利益分歧。法院主要的任务是权衡当事人的利益,并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释,使当事人的利益得到协调。[68]本章通过对涉及实际施工人的22个典型案例的考察发现,客观上,《最高院施工合同司法解释》的实施对 “借用资质”行为提供了一种正向的激励作用,导致制度实施的效果与其他明令禁止此类违法行为的工程法律所秉承的价值取向背道而驰,虽然我们不能强求 《最高院施工合同司法解释》能够取代其他工程法律起到规范建筑市场秩序的作用,但司法绝非简单的定分止争,其过程和结果总是伴随着规则的找寻、确立和宣示,能动地规制着经济社会的发展。[69]司法机关审理建设工程施工合同纠纷案件的价值导向应与规范市场秩序的需要一致,每个涉及实际施工人的建设工程施工合同纠纷案件的审判都蕴含着对建筑市场经营管理秩序的引导和规范。在目前的工程法律制度框架中,资质管理的目标是维护建筑市场的正常秩序,市场的优胜劣汰是最有效的资源配置方式,解决建筑业企业资质挂靠并非仅属于建设行政主管部门的职责,司法机关的价值导向亦左右着政策的成败。[70]因此,司法机关在责任归属的认定上应做出有利于社会制度规范功能发挥的安排,至少,在案件裁判中片面地追求各方当事人皆大欢喜的结局,从而对借用资质、转包、违法分包等严重破坏建设领域市场秩序行为采取绥靖甚至包容的态度,则无异于饮鸩止渴。
《最高院施工合同司法解释》中关于实际施工人的制度设计可能只是一种“头痛医头、脚痛医脚”的权宜之计,随着时间的推移和司法诉讼经验的积累,借助于来自实务界和学术界的持续关注与不懈求解,笼罩在实际施工人身上的层层迷雾可期逐渐散去,经由立法的完善与解释的融贯这两条路径,最终可以实现与传统民法、诉讼法及其他工程法律制度之间的接轨。(https://www.daowen.com)