8.1 法院如何认定实际施工人——方远建设集团股份有限公司与温岭市电影发行放映公司建设工程施工合同纠...
关 键 词：借用资质，转包，违法分包，实际施工人，内部承包
问题提出：对于 《最高院施工合同司法解释》中规定的 “实际施工人”，司法实践中法院如何认定？
关联问题：法院如何区分内部承包与借用资质？法院如何区分转包与借用资质？法院如何防止滥用 “实际施工人”制度损害发包人权益的恶意诉讼？
裁判要旨：丁某某系施工企业的职工、项目经理，施工企业与业主签订施工合同后，在工程施工期间，与丁某某签订内部生产经营承包合同，丁某某是以向施工企业交纳管理费等方式，内部承包了本案工程的施工。法律并未禁止企业承包工程后，再进行内部承包。业主以丁某某与施工企业存在挂靠为由主张施工合同无效的理由不能成立。
案情简介
上诉人 （原审原告）：方远建设集团股份有限公司 （下称 “方远公司”）
上诉人 （原审被告）：温岭市电影发行放映公司 （下称 “电影公司”）
1999年7月21日，电影公司就影视城工程发出招标书，1999年7月23日，电影公司向台州三建公司发出招标邀请书，要求后者参加影视城工程招标投标活动。1999年8月4日，在温岭市招标办、财政局、监察局的现场监督下进行了公开招标，方远公司中标，1999年8月5日，电影公司向方远公司发出了 《中标通知书》。但双方因故并未签订承包合同。2000年11月8日，方远公司与电影公司在电影公司处举行会议，就影视城建设工程有关问题进行协商，并形成会议纪要。2001年1月3日，方远公司与电影公司在温岭市建设工程交易中心签订了一份 《建设工程施工合同》（下称 “施工合同”），并经温岭市工商行政管理局鉴证。2001年2月16日，方远公司与电影公司签订一份补充协议。
施工合同及补充协议签订后，方远公司于2002年2月10日开始施工，最终于2004年5月15日经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格并报温岭市质量技术监督站备案。工程经电影公司委托相关机构进行审价，温岭开元会计师事务所审核结论为：土建工程审定造价为25,440,510元 （送审造价为29,188,210元，核减4,239,605元）；温岭市工程预结算审查中心结论为：电气安装工程审核结论为3,348,495元 （送审价4,520,745元，核减1,172,250元）；桩基审核造价为699,342元 （送审价708,151.49元，核减8,809.49元）；给排水审核造价1,433,288元 （送审造价1,612,771元，核减179,483元）；以上四项总计造价为30,921,635元，审核结论均经建设单位及施工单位确认无异议。
2007年10月12日，方远公司向原审法院起诉。
另查明，2001年至2003年间，温岭市影视城土建工程承包人为感谢电影公司原法定代表人陈某富在工程承接、施工、工程款的领取等方面的关照和帮助，先后于2001年下半年送给陈某富11万元，于2003年下半年送给陈某富30万元，陈某富均予以收受。后陈某富因受贿罪被法院判处无期徒刑。
宣判后，方远公司、电影公司均不服，分别提起上诉。
二审审理期间，方远公司提供了以下证据材料：丁某某的 《职工养老保险手册》、《建筑施工企业项目经理资质证书》、方远公司章程。证明丁某某是方远公司职工，其不仅是项目经理，还是公司股东之一。电影公司质证认为：对方远公司上述证据的真实性均无异议，保险手册中没有2000年方远公司缴费的证据，不能证明丁某某是公司职工。公司章程是2008年2月26日的，只能证明丁某某2008年2月26日是方远公司股东。项目经理资质证书的时间是2006年4月10日，不能证明丁某某之前也是项目经理。上述证据均不能证明丁某某不是挂靠，不是其个人以企业名义施工。二审法院经审核认为：丁某某的 《职工养老保险手册》明确载明证件人姓名丁某某、参加工作时间1980年1月、工作单位方远公司、1999年至2005年基本养老保险缴费记载、发证时间2001年6月7日等内容，社会保险管理机构加盖了印章，因此，丁某某是以方远公司职工的名义缴纳社会保险费用的。项目经理资质证书中明确载明原发证时间是2000年10月19日，发证时间2006年4月10日，因此，丁某某该期间是方远公司的项目经理。方远公司章程中载明丁某某是方远公司股东之一，而现方远公司是从原台州三建公司改制为浙江方远建设股份有限公司后又更名而来的。因此，上述证据可以证明丁某某是方远公司职工。本院对上述证据予以确认。
各方观点
方远公司观点：双方当事人签订的施工合同及补充协议合法有效。本案工程施工合同是政府有关部门立项后，经招投标程序方远公司中标，双方当事人签订的，系双方真实意思体现，且经工商部门鉴证。丁某某不仅是方远公司的项目经理，而且是正式职工及股东，不存在挂靠，不违反建筑法及合同法的禁止性规定。
电影公司观点：施工合同及补充协议均应认定无效。施工合同名义上是电影公司与方远公司签订的，实际上系丁某某挂靠方远公司以方远公司的名义与电影公司签订的。根据 《建筑法》及 《合同法》的规定，该施工合同应认定为无效。原审以丁某某系方远公司项目经理为由否认其挂靠关系没有法律依据。
法院观点
关于本案施工合同和补充协议的效力问题。本案工程的施工合同中施工单位栏有方远公司公章及法定代表人签名，实际施工过程中，也均是以方远公司名义施工的，丁某某只是以经办人、项目经理的名义签字。虽然刑事判决书审理查明的事实部分有 “证人丁某某证言其挂靠方远公司承接了影视城土建工程”的内容，但只是丁某某以证人身份在刑事诉讼中所作的证言，在本案民事诉讼中，该内容并不能当然对方远公司有既判力的效力，方远公司对此有权提出主张和抗辩。而根据方远公司一、二审中提供的证据，丁某某系方远公司职工、项目经理，方远公司与电影公司签订施工合同后，工程施工期间，丁某某与方远公司签订内部生产经营承包合同，丁某某是以向方远公司交纳管理费等方式，内部承包了本案工程的施工。《建筑法》第26条第2款 “禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，只是针对其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以企业名义承揽工程，并未禁止企业承包工程后，再进行内部承包。因此，丁某某与方远公司的内部承包关系，并不违反法律禁止性规定。
关联案例1
案件名称：海南省屯昌供销经济发展 （集团）公司等与梁某某建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：海南省高级人民法院 （2012）琼民一终
裁判观点：非本企业职工梁某某借用建筑公司名义与业主签订工程施工合同，并实际组织施工完成，且建筑公司也出具证明证实该工程是由梁某某负责垫资承建的，应认定梁某某是该工程的实际施工人。
关联案例2
案件名称：陈某某与安庆市第一建筑安装工程公司建设工程转包合同纠纷上诉案
审理法院：安徽省高级人民法院 （2010）皖民四终字第00064号
裁判观点：本案中人工挖孔桩工程和爆破工程均由陈某某施工完成，各方均无异议，安庆建安公司与陈某某存在人工挖孔桩和爆破工程分包合同关系。鉴于陈某某没有施工、爆破资质，故安庆建安公司与陈某某签订的工程分包合同应为无效。
关联案例3
案件名称：佛山市高明区荷城街道荷美社区居民委员会禾洲居民小组与关冠彬等建筑工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：广东省高级人民法院 （2009）粤高法民一终字第69号
裁判观点：何某某与德信花苑售楼部签订施工合同，约定何某某挂靠荷城建筑公司承建商品楼房。德信花苑售楼部与何某某签订的施工合同虽是各方的真实意思表示，但因德信花苑售楼部没有房地产开发资质，何某某没有建筑工程施工资质，因此，上述施工合同因违反法律强制性规定而无效。
关联案例4
案件名称：文山州建达工程有限公司等与周某某建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：云南省高级人民法院 （2008）云高民一终字第106号
裁判观点：法院根据各方当事人提交的大量证据进行综合分析，最终认定周某某就是工程实际施工人。理由是：1.工程竣工验收证明书施工单位一栏中除加盖建达公司公章外，周某某还签字。2.在工程造价审定表上，施工单位对审定结果认定栏中，除建达公司盖章，法定代表人马松林加盖私人印鉴外，周某某也签字 “施工方同意审计结果”并加盖了私人印鉴。3.证人调查笔录以及证人与周某某所签订的协议书，这些材料与证人证言能够相互印证，可以作为认定案件事实的参考依据。4.施工签证、施工图、竣工图结合周某某一审中提交的 “金仑所付款项记录”、支出工程款项的原始凭证等，表明周某某在实际施工中支出了工程款项，参与了施工管理。5.《施工许可证》载明施工单位为周某某施工队，施工地点为电子电器城。6.周某某二审提交的工商银行两张转账进账单、一张对公存折和金仑交纳税款的《税收通用缴款书》一同证明金仑从自己的账户通过转账的方式转款70万元给周某某的事实，可以看出双方之间有转包关系和账目往来。
关联案例5
案件名称：中铁十五局集团第七工程有限公司与广东省源天工程公司等建设工程分包合同纠纷案
审理法院：一审：河南省洛阳市中级人民法院 （2009）洛民一初字第16号；二审：河南省高级人民法院 （2011）豫法民一终字第16号
裁判观点：一审法院认为：中铁十五局七公司在承包期间，将其中标的工程施工内容全部转包给源天公司，源天公司成为本案诉讼所涉工程的实际施工人。双方签订了 《工程劳务协作协议》、《工程合作协作协议》，这两份协议名为劳务协议、合作协议，但从两份协议签订的目的，协议内容及双方责、权、利的分担等方面分析，这种 “合作”实为对该工程包工包料的转包，违反了中铁十五局七公司与业主之间不得将工程转包的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，源天公司与中铁十五局七公司之间签订的 《工程劳务协作协议》、《工程合作协作协议》虽系双方真实意思表示，但违反法律规定，应为无效协议。
二审法院认为：双方 《工程合作协议书》第二条第3项约定：“双方共同组建项目部，承担对工程进行现场管理和结算工程价款等工作。中铁十五局七公司派驻项目经理、副经理、总工、财务、计划、司机等七人负责协助和监督源天公司对该项目的施工管理……”从该约定看，中铁十五局七公司仍对工程承担管理责任，而且源天公司是有资质的施工企业，双方的合同对工程质量等主要条款的约定也没有改变中标合同的约定和要求，不存在危害工程质量侵犯业主利益的情形，双方应为施工合作关系，而不是非法转包关系。因此双方之间 《工程合作协议书》及 《工程劳务协作协议》为有效协议。原审判决认定上述两份协议为无效协议不当，本院予以纠正。
关联案例6
案件名称：沙钢集团安阳永兴钢铁有限公司与华宇广泰建工集团有限公司建筑工程施工合同补充协议纠纷上诉案
审理法院：河南省高级人民法院 （2012）豫法民一终字第28号
裁判观点：建设工程施工合同虽由个人与业主签订，但建筑公司与业主均给予追认并继续履行，在履行过程中，双方认可该个人作为建筑公司项目副经理，对施工范围的工程行使项目经理职权，法律后果由建筑公司承担，且该协议已履行完毕，故业主于双方所签合同无效的上诉理由不能成立。
关联案例7
案件名称：广东省煤炭建设 （集团）有限公司等与钟达建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：海南省高级人民法院 （2011）琼民一终字第39号
裁判观点：建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
律师点评
现行法律、行政法规中并无关于 “实际施工人”的规定。“实际施工人”的概念和制度来源于 《最高院施工合同司法解释》。根据该解释第4条、第25条、第26条的规定，“实际施工人”是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。实践中，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。
法院创设 “实际施工人”的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。虽然说，根据 《最高院施工合同司法解释》，很多实际施工人的权利都得到了保障，但是，结合司法实务中各地、各级人民法院的判决来看，各地、各法院对于实际施工人的条文确实存在理解上的偏差和适用上的差异。鉴于以上，本文将在下文中着重探讨几个审判实践中较易混淆的问题，以便于明确 “实际施工人”的认定界限。