法院如何区分内部承包与借用资质

目前法律、行政法规并未禁止施工企业以内部承包经营方式实施工程项目，即内部承包合法，而 “借用资质”属于法律、行政法规明令禁止的行为，但内部承包与 “借用资质”有着高度相似的外观，导致工程实践中借内部承包之名，行借用资质之实，以规避法律制裁的现象频频发生。那么法院是如何区分合法的内部承包与非法的借用资质呢？对此，各地高级人民法院纷纷出台指导意见或解答，为统一裁判尺度提供了较为明确的依据。

如浙江省高级人民法院民事审判第一庭 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》在第一问 “如何认定内部承包合同？如何认定其效力？”中解答：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2点明确了如何认定 “借用资质”：“《司法解释》第一条第 （二）项规定的 ‘没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义’承揽建设工程 （即 ‘挂靠’）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为 《解释》规定的 ‘挂靠’行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”第5点明确了如何认定建筑企业的内部承包行为：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条规定：“有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程 （即通常所称的 ‘挂靠’）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。”第5条规定：“承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的 ‘挂靠’：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”(https://www.daowen.com)

由此可见，合法的内部承包，首先从主体上讲，承包方应当是施工企业的分支机构或在册职工；其次从法律关系上讲，仍由施工企业对外承担责任，对内则应施以财务、技术、质量、安全等必要管理。除此之外的，应可认定为 “借用资质”。

法院审判实践中，也大多基于此来区分内部承包与 “借用资质”。如方远建设集团股份有限公司与温岭市电影发行放映公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，浙江省高级人民法院依据丁某某的基本养老保险缴费凭证、项目经理证书认定其是企业在册职工，进而认定内部承包合法。而参考案例7即广东省煤炭建设 （集团）有限公司等与钟达建设工程施工合同纠纷上诉案中，海南省高级人民法院认为，虽然施工企业与自然人钟达签订了 《内部责任承包协议》，约定钟达以项目班子承包形式承建该项目，但实际上钟达与该施工企业之间并无劳动关系，即名为内部承包实为借用资质，进而认定钟达为实际施工人。此外，参考案例1和3也是基于挂靠个人与被挂靠企业之间没有劳动关系而认定实际施工人。