法院如何区分非法转包与借用资质

转包是指承包人承接工程后将工程全部转包或肢解分包后转包给第三方。借用资质，是指承包人出借资质后将工程全部转包给挂靠人施工。这两种情况下，其实都存在一定的转包行为，而且根据 《最高院施工合同司法解释》第4条 “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，无论是非法转包还是借用资质，都会产生合同无效的法律后果，那么是否就没有必要再去区分是转包还是借用资质呢？

其实不然，需要特别注意的是，在个案审理中，严格区分转包与借用资质，对于发包人而言意义重大。因为根据 《最高院施工合同司法解释》规定，承包人转包的，转包人与实际施工人之间签订的转包合同 （多以施工合同或分包合同为名）无效，而发包人与承包人之间的施工合同仍然有效；但是承包人出借资质给实际施工人挂靠承包的，不仅被挂靠企业与实际施工人之间的合同 （多以内部承包合同为名）无效，而且将导致发包人与承包人之间的施工合同也归于无效。若发包人与承包人之间的施工合同无效，则发包人往往难以依据合同中有关工期、质量等违约责任条款追究承包人的责任，因此确实有必要去区分转包与借用资质。那么法院审判实践中，对此如何区分呢？(https://www.daowen.com)

浙江省高级人民法院在 “浙江申强建设有限公司与浙江旭昱建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”［见 （2013）浙民终字第34号民事判决书］中支持了一审法院的观点：“根据双方当事人陈述，本案工程承包事宜原由申强公司联系，后因申强公司系外地施工企业，到长兴进行施工资质不够等原因，无法直接参与涉案项目的招投标，故以旭煜公司名义参与招投标，并以旭煜公司名义中标，而后旭煜公司与发包人签订合同。旭煜公司与申强公司为履行上述建设工程施工合同，先行签订内部承包协议，故旭煜与申强公司之间法律关系的实质应为申强公司借用旭煜公司的资质参与招投标并进行建筑施工，该行为违反了 《建筑法》第26条的强制性规定，双方间的内部承包协议应属无效合同。申强公司主张其与旭煜公司间的法律关系为合同转包关系，与查明事实不符，不予采信。”可见，法院是以实际施工人参与工程的时间节点来区分转包与借用资质的，转包往往是承包人自行承接工程后再行转包给实际施工人，而借用资质往往是施工合同签订前实际施工人已介入。