法院如何防止滥用实际施工人制度损害发包人权益的恶意诉讼

《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因该规定在一定程度上突破了合同相对性，自施行以来，部分当事人滥用该规定，损害发包人合法权益的现象时有发生。

审判实践中甚至出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。

为了遏止借用实际施工人名义，以适用 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益的现象，最高人民法院数次强调了应当严格审慎适用 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款的规定。如最高人民法院奚晓明副院长在 《在全国民事审判工作会议上的讲话》中明确提出：“要尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。”最高人民法院杜万华大法官在 《在全国民事审判工作会议上的讲话》中明确提出：“最高人民法院建设工程施工合同司法解释已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。当前，有的地方没有准确理解执行司法解释的规定，允许实际施工人要求发包人无条件地承担工程款给付义务，有些甚至要求发包方解决劳动关系问题，这些我认为都是不正确的。”

此外，各地高级人民法院也纷纷出台指导意见，明确了适用 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定的具体条件限制。如浙江省高级人民法院民事审判第一庭 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》在第二十三问 “实际施工人可以向谁主张权利”中解答：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”(https://www.daowen.com)

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18点第1款规定：“《解释》中的 “实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人 （挂靠施工人）……法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大 《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”第19点进一步规定：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”

目前司法实践中，实际施工人起诉发包人并主动披露其违法行为，积极向法院提供转包合同、违法分包合同或借用资质协议等，发包人虽极力主张合同相对性但最终仍被判承担责任的案例屡见不鲜，但是当发生发包人主动提出存在实际施工人主张的情况时，因发包人举证困难导致其主张得到法院支持的概率极低。如参考案例6沙钢集团安阳永兴钢铁有限公司与华宇广泰建工集团有限公司建筑工程施工合同补充协议纠纷上诉案中，发包人主张合同无效并提交了自然人朱某支取工程款及纳税的证据，但河南省高级人民法院认为，工程款收款与纳税人系施工企业，朱某是经办人，该证据不能证明朱某借用资质，发包人辩称朱某借用资质的理由不能成立。

有鉴于此，严格限制实际施工人滥用 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定损害发包人权益显得尤为重要。对此，最高人民法院冯小光大法官的观点较为清晰全面，可供审判实践借鉴：首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。其次，适用 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。再次，不准许借用实际施工人名义，以适用 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。