8.2 法院如何调处中标合同无效情形下的工程款结算纠纷——李某祥与河南大城（集团）房地产开发有限公司...
关 键 词：中标合同无效，实际施工人结算，招标投标法，工程款下浮
问题提出：对于承发包双方在串通投标并中标后签订补充协议约定工程结算时按预算定额下浮一定比例，当事人在结算时就工程款是否应当下浮产生争议的，司法机关如何适用法律以调处纠纷？
关联问题：工程款的支付是否适用债务的抵销？发包人如何在欠付工程款范围内承担向实际施工人支付工程款的责任？
裁判要旨：《招标投标法》第32条规定 “投标人不得与招标人串通投标”；第46条规定 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。双方当事人在通过招投标程序订立合同后，另行签订的 《补充协议》中关于工程款下浮10%进行结算的约定背离了中标合同的实质性内容，违反了 《招标投标法》的强制性规定，应认定无效。
案情简介
原告：李某祥
被告：河南大城 （集团）房地产开发有限公司、郭某、郭大某、河南天龙建安股份有限公司、开封市人防建筑工程有限公司
河南大城 （集团）房地产开发有限公司 （下称 “大城公司”）与开封市人防建筑工程有限公司 （下称 “人防公司”）经过招投标后，根据中标通知书于2004年11月10日就山货店步行商业街4#楼人防地下室工程签订 《建设工程施工合同》一份。合同内容如下：工程内容：地下一层钢筋混凝土结构，建筑面积2,115平方米；工程承包范围：土建、水电、通风预埋；合同工期：2004年11月10日至2005年2月18日共100天；合同价款：4,092,280元。工程款支付：底板完成付合同价款的30%；墙板完成付合同价款的20%；顶板完成付合同价款的30%；粉刷完成付合同价款的10%；余款验收后1个月内付清。发包方如不能如期支付工程进度款，承包方可以停工，发包方应承担贷款利息并赔偿因此给承包方造成的损失。大城公司与河南天龙建安股份有限公司 （下称 “天龙公司”）经过招投标后，根据中标通知书于2005年3月2日签订 《建设工程施工合同》一份，合同内容如下：工程名称：山货店步行商业街2#、3#、4#楼；建筑面积12,712.2平方米；承包范围：以现有施工图设计为准的建筑、结构、给排水、电气照明、弱电、暖通、室内外装饰装修；合同工期：2005年3月30日至2006年1月30日共计300天；合同价款860万元；工程进度款支付：按每月工程形象进度拨款；发包方如不能如期支付工程进度款，应按汴建文 （2002）119号文第60条第3款执行。
上述合同签订后，人防公司与郭大某签订内部承包合同，合同约定郭大某作为承包人负责施工，郭大某将工程交给李某祥进行施工。天龙公司也将工程交给李某祥进行施工。各方当事人均认可李某祥实际施工人的身份。
大城公司与天龙公司签订两份只有双方公章和法定代表人印章，但时间不明，也无经办人手书签字的 《补充协议》。一份内容为：1.本协议为乙方承接工程的前提条件，是该工程的结算依据。2.本工程采取包工包料的形式，按河南省95版定额及开封市相关规定为计算依据。铝合金门窗、拉闸门、防盗网、防盗门等在主体建筑结束后另行商定。3.本工程建筑面积10,800平方米 （按图纸实际面积计算），经双方核定工程量后，乙方自愿按预算定额造价降低10%，结算时按甲乙双方核准后的预算造价为准。双方还约定了其他事项。另一份内容为：1.地下室部分已基本完工，该工程的结算待双方与 “市大宏房地产公司”共同核准后另行安排解决。2.地上部分共4层，原则为每层拨付120万元，乙方需在20日/层内完工，逾期按1万元/日进行处罚，若因甲方原因或不可抗因素造成延误工期，则经甲方代表签证后顺延。3.由于地下室与上部交接问题，目前需要复工，故甲方在2005年6月22日拨出30万，乙方必须按要求达到正常施工程度，则甲方分别在6月27日、7月6日（即第一层完成的日期）各拨付30万元，以后每层按每周30万元的速度拨款。4.由于地下室遗留问题，短期无法保证彻底解决，则甲方承诺：若乙方能在7月6日前完成首层，7月26日前完成第二层，甲方分别另行提前拨付遗留问题款20万元和80万元。若乙方不能按时完成，则该承诺自动失效。
另查明，大城公司、天龙公司及李某祥三方决算情况如下：1.2006年12月11日，4#楼人防配合土建部分 （人防工程）98,748.59元；2.2006年12月11日，4#楼水电配合土建部分 （水电工程）22,651.9元；3.2006年12月21日，4#楼1-3层2,275,492.88元，2008年12月25日，停工损失及其他各项补偿199,000元；4.2006年12月18日地下室变更部分工程造价1,215,906.41元；5.2006年12月21日，4#楼 （地下部分）2,526,241.88元；6.2006年12月17日，井点降水工程部分208,500元；7.2006年12月21日，经李某祥与大城公司就4#楼地上部分商品砼与人工费调整及变更造价核对为430,980.61元。8.2008年12月24日，4#楼人工费调整101,806元。以上八项费用共计7,079,327.78元。
各方观点
原告观点：
1.《最高院施工合同司法解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《补充协议》约定按预算定额造价降低10%的内容与中标内容不一致，不能作为双方结算工程款的根据。大城公司应按 《建设工程施工合同》中结算的约定偿付其工程款及利息、停工损失等共3,043,317元，郭某、郭大某应在收取工程款的范围内承担付款责任。
2.原审法院认定郭大某共收大城公司工程款16笔计385.5万元，其中第16笔的170万元是郭某对大城公司董事长李某程的个人欠款，不能认定支付的是工程款，该170万元应由大城公司和郭大某、郭某共同偿付。
被告观点：
1.大城公司称其开发的鼓楼新天地建设工程历来没有正式的招投标文件，都是以 《补充协议》代替招投标文件，补充协议约定的工程款下浮 （优惠）、工程款 （垫资）拨付、工程价款结算依据等内容一直作为双方谈判协商以及承接工程的基础和唯一前提条件。双方事后签订的 《建设工程施工合同》仅在形式上通过了招投标程序，实际并没有按照法律规定进行备案，不适用于《解释》第21的规定。因此，《补充协议》与 《建设工程施工合同》具有同等法律效力，其关于 “乙方自愿按预算定额造价降低10%”的约定并不违反法律禁止性规定，应依法受法律保护，应当按照 《补充协议》内容进行结算，工程款已经超付。郭大某是人防公司和天龙公司承包工程的实际内部承包人，其与李某祥之间的纠纷与大城公司无关，大城公司只对人防公司、天龙公司和郭大某结算。
2.在工程款结算中，大城公司经郭大某、郭某同意，将郭某拖欠大城公司的170万元债务冲抵工程款支付给郭大某，该行为不违反法律的任何禁止性规定，合理合法，李某祥上诉称该债权不能认定冲抵工程款没有理由。
法院观点
一审法院观点，大城公司与人防公司、天龙公司在经过招投标程序之后根据中标通知书签订的 《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。李某祥作为实际施工人按照合同约定进行了施工，经双方决算，工程造价及其他费用为7,079,327.78元。大城公司陆续向人防公司付款55万元，向天龙公司付款250万元，向郭大某付款385.5万元，三项共计690.5万元，尚欠李某祥174,327.78元，大城公司应予偿付，并支付自双方最后一次决算即2008年12月25日起的利息。由于 《补充协议》没有签订日期，但从约定的内容可以确定为招投标之前所签订，其所约定的按预算定额造价降低10%在 《建设工程施工合同》中没有确定。根据 《解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《补充协议》约定的内容不能作为双方结算工程款的根据，大城公司关于按照其与天龙公司签订的 《补充协议》约定的按预算定额造价降低10%，工程款已经付超的辩解不能成立。
因此判决：一、大城公司偿付李某祥工程款174,327.78元及利息 （自2008年12月26日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；二、郭大某偿付李某祥工程款163.5万元及利息 （自2008年11月6日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；三、驳回李某祥对大城公司及郭大某的其他诉讼请求；四、驳回李某祥对郭某的诉讼请求。
二审法院观点：大城公司与天龙公司于中标前另行签订有 《补充协议》，明确约定作为天龙公司 “承接工程的前提条件”，大城公司亦上诉自认 “鼓楼新天地建设工程没有正式的招投标文件，补充协议一直作为双方谈判协商以及承接工程的基础和唯一前提条件”之事实，违反了 《中华人民共和国招标投标法》（简称 《招投标法》）第43条 “在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。按照 《招投标法》第53条的规定，该 “中标无效”，双方签订的 《建设工程施工合同》应当认定无效，原审判决认定 “属有效合同”不当，予以纠正。
关于大城公司、郭某经郭大某同意将郭某对大城公司170万欠款冲抵本案工程款的责任问题。因郭某将其对大城公司的170万元债务转让给第三人郭大某，经过了大城公司和郭大某的同意，故该债务转移行为合法，应予保护，李某祥请求郭某对该170万元欠款继续承担责任的理由不能成立。关于大城公司的责任问题，经郭某转移债务，郭大某与大城公司互负170万元债务。《合同法》第99条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，按照 《解释》第26条第2款之 “发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，李某祥主张大城公司继续承担该170万元相关责任的理由不足，不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但将当事人已协议约定另行处理的争议内容径行处理欠妥，予以调整。因此判决：（一）维持河南省开封市中级人民法院 （2009）汴民初字第87号第一项、第三项、第四项；（二）变更河南省开封市中级人民法院 （2009）汴民初字第87号第二项为：本判决生效后十日内，郭大某偿付李某祥工程款130.5万元及利息 （自2008年11月6日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计息）。
关联案例1
案件名称：黄某银与金銮洛阳房地产开发有限公司、上海龙海建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：河南省洛阳市中级人民法院 （2009）洛民二初字第3号民事判决；二审：河南省高级人民法院 （2010）豫法民一终字第130号
裁判观点：依据金銮洛阳房地产开发有限公司 （下称 “金銮公司”）与上海龙海建筑安装工程有限公司 （下称 “龙海公司”）签订的施工合同中关于从最后审价的总工程款中下浮3.5%的优惠条款的约定，该优惠条款应是作为工程实际施工人的黄某银将施工合同约定的 “曼哈顿广场”1#至10#楼的全部工程施工完毕后对总工程款进行结算时，金銮公司才能享有的合同让利。由于双方发生争议后，黄某银已施工的工程量占全部工程量的比例较小，致使黄某银通过履行施工合同所获得的预期利益明显减损。在黄某银与金銮公司签订的施工合同被确认无效后，若从金銮公司应付黄某银的工程款中再予以下浮3.5%，与公平原则相悖，因此判决工程款不予下浮。
关联案例2
案件名称：覃某汉等与广西冶金建设公司等建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：广西壮族自治区高级人民法院 （2010）桂民一终字第69号
裁判观点：实际施工人覃某汉、廖某为与桂林分公司双方所订立的 《工程栋号内部施工承包协议书》第九条明确约定：“乙方必须全面履行甲方与建设单位签订的合同各项条款，承担主合同规定的所有经济责任。”据此，法院认为，由于覃某汉、廖某为在内部承包合同中作为负有履行主合同所有经济责任的义务主体，而且发包人和总包单位在实际结算时依据补充协议已经实际作出了让利，故实际施工人也当然应按照总造价履行让利10%的义务。
关联案例3
案件名称：宁夏富兴达房地产开发集团有限公司与泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案
审理法院：河南省高级人民法院 （2011）豫法民二终字第108号
裁判观点：根据 《最高院施工合同司法解释》的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原审法院判令发包人富兴达公司向十里甸公司支付工程款，总包方中兴公司对富兴达公司的债务承担连带赔偿责任不妥，应予纠正，中兴公司应当承担支付工程款的责任，宁夏富兴达房地产开发集团有限公司对江苏中兴建设有限公司的上述债务承担连带责任。
律师点评
《最高院施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”然而备案的中标合同往往由于招投标过程中承发包双方串标行为等原因而无效，中标人又常常将该无效合同的权利义务通过非法转包再次转让，最终实际施工人主张涉案工程结算权利时常常由于多份无效合同关系而陷入迷茫。由于实践中无效合同的产生原因及表现形式各不相同，所以，对无效合同的认定与处理也不宜采取 “一刀切”的方式，而应结合具体案情具体分析其效力。如果承发包双方签订的补充协议为招投标过程中串通形成的，补充协议对中标合同价款等实质性内容进行了变更，该中标合同与补充协议均无效，不适用 《最高院施工合同司法解释》第21条的规定。如果承发包双方签订的补充协议是为了最终结算而达成的协议且实际施工人知晓并已按此实际进行结算，即使该补充协议对中标合同的价款进行了变更，也应参照其约定进行结算，同样不适用 《最高院施工合同司法解释》第21条的规定。