中标合同无效且存在黑合同的情形下如何结算

在实践中经常存在中标合同经有关部门备案后，承发包双方又签订一份补充协议，即 “黑合同”，黑合同通常约定了工程款在结算时下浮一定比率或其他与备案合同在质量标准、计价方式、施工工期等实质性内容不一致的条款。对于法定必须招标项目中黑合同的效力，无论签订在白合同之前还是之后，根据 《招标投标法》第46条 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”均应认定为无效，李某祥与河南大城 （集团）房地产开发有限公司、郭某、郭大某以及河南天龙建安股份有限公司、开封市人防建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中约定工程结算下浮10%的补充协议因此而无效。但在具体黑白合同均无效时如何参照结算的问题上司法实践中不同地区的法院存在着不同的规定。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条第3款规定：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”该规定在黑白合同均无效的情况下，没有确定是按照黑合同进行结算还是按照白合同结算，而是参照当事人实际履行的合同结算工程款。双方按照中标合同履行的，参照中标合同进行结算。双方实际按照补充协议履行的，就参照补充协议中关于工程款下浮等约定结算。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。”“建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，如果建设工程验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任。建设工程经竣工验收不合格的，分两种情况不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。”《山东省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》规定：“审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照 ‘黑合同’作为工程款结算依据的情形，对此，会议认为，‘白合同’是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然 ‘黑合同’可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替 ‘白合同’即中标备案的效力，即不能依据‘黑合同’作为结算工程款的依据。”根据此规定，即使黑合同是双方当事人真实的意思表示，也不能按照黑合同作为结算工程款的依据。而 《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定“建设工程施工合同中没有约定工程价款的计价标准和结算办法，或虽有约定但约定不明，当事人对工程款的结算存在争议且不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

在实践中合同无效时应当怎样结算争议较大，各地法院有的按照白合同判决，有的按照黑合同判决，有的按照签订时建设行政部门发布的计价标准据实结算予以判决。那么应当如何结算才更公平、更符合立法原意？笔者认为，应当综合当事人的陈述、施工的实际情况、签约时间的先后、技术联系单、会议纪要等证据审查确定实际履行的合同权利与义务，参照其约定进行判决。理由如下：

1.我国 《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”施工合同无效但是建设工程竣工验收合格具备交付使用条件时，发包人已经没有必要返还因施工合同取得的财产，在这种情况下仍然要求返还，只会造成社会资源的浪费和破坏正常的交易秩序，因此应当折价补偿。折价补偿的最准确的方式是通过鉴定，以确定最终交付的工程的价值。(https://www.daowen.com)

2.但是如果所有无效合同都通过鉴定确定工程结算价款，那将造成非常大的损失与浪费，因为施工合同鉴定对双方当事人损失都很大，工期会拖延，诉讼周期会延长，诉讼成本将大大提高。《最高院施工合同司法解释》第22条 “当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”及第23条 “当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”体现的就是这样一种尽量减少鉴定次数、缩小鉴定范围的立法指导思想。

3.在这样的立法原意指导下，按照效率优先兼顾公平的原则，就应当抛开黑白合同二者取其一的思维定式，通过综合当事人的陈述、施工的实际情况、签约时间的先后、技术联系单、会议纪要等证据来推断双方实际履行的合同权利义务，并以此作为裁判的依据，在本文所收集的案例中绝大部分的法院判决均可按照此标准解释，如李某祥与河南大城 （集团）房地产开发有限公司、郭某、郭大某以及河南天龙建安股份有限公司、开封市人防建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，各方结算时未按照补充协议内容实际履行，大城公司关于按照其与天龙公司签订的 《补充协议》约定的按预算定额造价降低10%，工程款已经付超的辩解未被法庭采纳。