合同相对性原则及其突破

王泽鉴先生撰文指出：“债权人得向债务人请求给付，债务人给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性 （Relativität des Forderungsrechts）”[93]。债权的相对性，作为一项规则最早起源于罗马法。在罗马法中，债被称为 “法锁”，指当事人之间羁束的状态。而在英美法中，虽然不存在债的概念和体系，但与大陆法 “债的相对性”对应，则有privity of contract，privity一词很难翻译，但显然不同于 “相对性”relativity，译作 “合同私密关系”也只能是近乎其义。其基本含义是：一个人如果不是当事人，他就不能获得契约权利，也不能被强加契约义务[94]。可见，无论大陆法系还是英美法系，对此都有相似的原则。我国 《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”也是该原则在制度层面的体现。而在学理上一般使用 “合同相对性原则”的概念，则似乎是两大法系用语的混搭。

合同相对性原则是一项历史悠久的制度，但随着商品经济发展，生产的社会性日益提高，社会利益主体的连带关系日益增强，交易的开放程度越来越高。传统契约理论极端个人主义的思想和封闭的履行规则显得不合时宜，于是现代合同法的立法价值取向由个人本位向社会本位发展。在制度设计上，大陆法系和英美法系都对合同相对性原则突破情形作出了相关规定，具体而言表现在：合同的代位权和撤销权、第三人侵害债权、涉他契约、附保护第三人利益的契约、租赁权的物权化等方面[95]。上述 《最高院施工合同司法解释》第26条从保护实际施工人利益出发，赋予实际施工人直接向与其没有合同关系的发包人主张欠付工程款的权利，正是一种突破该原则的特殊规定。虽然 《最高院施工合同司法解释》起草者在制定该条款存有一定社会利益考量，但该条规定使发包人除了对其合同相对人负有义务，还对合同以外的人负有义务，实际上加重了发包人的责任，不免有被实际施工人滥用而损害发包人正当权益的危险，因此 《最高院施工合同司法解释》实施后，最高人民法院法官在公开讲话中数次要求严格把握对该规定的适用，多处地方法院的指导意见对该规定的适用也做出了限制，如 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发 〔2012〕245号）（以下称 《北京解答》）第18条规定：“《解释》中的 ‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人 （挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大 《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”(https://www.daowen.com)