8.5 法院如何处理实际施工人主张的优先受偿权——田某成等与广东振兴实业开发集团有限公司等建设工程施...
关 键 词：实际施工人，合同无效，优先受偿权
问题提出：挂靠施工单位对外签订建设工程施工合同并进行施工，诉讼中以实际施工人身份请求对该工程行使优先受偿权的，法院如何适用法律？
关联问题：建设工程施工合同无效，优先受偿权的权利主体包括哪些？优先受偿权如何行使？优先受偿权是否可以放弃？
裁判要旨：施工人对所施工的建筑物享有建筑工程价款优先受偿权 （以下简称 “优先受偿权”）的依据是施工合同，而本案施工合同无效，故施工人主张建设工程价款优先受偿权缺乏依据，施工人请求对涉案工程行使工程价款优先受偿权的请求不予支持。
案情简介
上诉人 （原审原告）：田某成
上诉人 （原审被告）：广州意海房地产开发有限公司 （下称 “意海公司”）
被上诉人 （原审被告）：广东振兴实业开发集团有限公司 （下称 “振兴公司”）、广州保税区海兴石化有限公司 （下称 “海兴公司”）、广东华裔实业有限公司 （下称 “华裔公司”）
原审第三人：广州市房屋开发建设有限公司、广州市房屋开发建设有限公司第二分公司
1996年12月5日，振兴公司 （发包方，合同内称 “甲方”）与广州市房屋经营建设公司 （承包方，合同内称 “乙方”，现更名为 “广州市房屋开发建设有限公司”）签订 《广州市建设工程施工合同》，约定甲方将位于广州市沙河天平架兴华路的兴华大厦工程发包给乙方施工，工程造价4,230万元等，1998年1月9日，双方签订 《关于兴华大厦建安工程合同的补充协议》。
1998年1月13日，田某成作为兴华大厦工程处的代表 （乙方）与广州市房屋经营建设公司第二分公司 （甲方）签订一份 《工程联营协议书》，约定：乙方将振兴公司开发兴建的 “兴华大厦”等工程 （约1.2亿元）与甲方联营，甲方以 “广州市房屋经营建设公司”的名义办理施工手续和施工许可证；双方商定该工程 （含基础、土建、水电、装修）全部由乙方承包施工，乙方对该工程实行包工包料，自负盈亏，田某成为该工程的总负责人。
2000年2月29日，振兴公司、意海公司、广州市房屋开发公司二分公司及该项目的监理公司共同确认兴华大厦已建部分工程造价为23,058,618.73元。
2000年3月29日，振兴公司 （合同内称甲方）与意海公司、华裔公司、海兴公司 （合同内合称乙方）及广州市房屋经营建设公司第二分公司 （合同内称丙方）共同签订一份 《协议书》（下称 《退场协议》），约定：甲方乙方与丙方同意终止与二分公司 （田某成施工队）所签订的施工合同和补充协议；确认田某成施工队已完成的工程造价为23,058,618.73元，甲、乙方负责将1,300万元划入丙方所指定的二分公司账号，10天内，二分公司 （田某成施工队）必须拆除并运走有关机械设备，并把施工的技术资料及相关手续移交甲、乙、丙三方，剩余款项由意海公司分四期支付给二分公司 （田某成施工队），乙方同意，在意海公司尚未将剩余款项支付给二分公司田某成施工队时，用建好的兴华大厦14至18层约5,200平方米抵押给二分公司，若意海公司违约，则按1998年1月9日振兴公司与二分公司所签的 “兴华大厦”建设工程的补充协议的第十一条款执行。同日，海兴公司、华裔公司、意海公司（合同内称甲方）与田某成 （合同内称乙方）、二分公司 （合同内称丙方）签订一份 《协议书》（下称 《付款协议》），约定：甲方再次确认田某成施工队工程造价为23,058,618.73元，由意海公司全部承担全部工程款、利息和停工补偿费。若甲方在与振兴公司和二分公司所签协议规定时间内未付清所欠乙方的款项，逾期部分用兴华大厦14至18层相应价值的物业 （按每平方米2,800元计算）计给乙方 （签预售合约），不足部分从19层补足。
另查明，广州市建设委员会于2000年9月18日向振兴公司、华裔公司、海兴公司发出穗建开复 〔2000〕243号 《关于同意设立广州天平房地产开发有限公司的复函》，同意振兴公司、华裔公司、海兴公司设立广州天平房地产开发有限公司，开发经营天河区兴华路省军区大院内地块。
田某成2005年12月21日诉至原审法院，后变更诉讼请求为：1.振兴公司、意海公司、华裔公司、海兴公司连带清偿拖欠田某成工程款1,502.05万元及利息901.23万元 （从2001年4月1日起暂计至2006年4月1日止，按月息千分之十计至上述款项实际付清之日止）。2.华裔公司、海兴公司和意海公司支付给田某成工程借款250万元及利息150万元 （从2001年4月1日起暂计至2006年4月1日止，按照月息千分之十计至上述款项实际付清日止）。3.判令田某成对上述第一、二项诉讼请求享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。4.判令四公司承担本案的全部诉讼费用。田某成为此补缴了案件受理费28,204元。
原审法院作出 （2006）穗中法民五初字第4号民事判决：一、判决发生法律效力之日起10日内，意海公司一次性支付工程款17,522,868.74元及利息 （利息按月利率千分之十标准计付，从2001年4月1日起计至上述款项付清之日止）给田某成。二、驳回田某成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照 《民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，田某成、意海公司不服，上诉至广东省高级人民法院。
二审法院判决：一、撤销广东省广州市中级人民法院 （2006）穗中法民五初字第4号民事判决的第二项。二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民五初字第4号民事判决的第一项为：本判决发生法律效力之日起10日内，意海公司一次性支付工程款17,522,868.74元及利息 （利息按月利率千分之十标准计付，从2001年4月1日起计至上述款项付清之日止）给田某成。振兴公司对上述债务中的10,058,618.73元及其利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照 《民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回田某成的其他诉讼请求。
各方观点
田某成观点：
1.应当由振兴公司、意海公司、华裔公司、海兴公司对所欠田某成的工程款承担连带清偿责任。
（1）2003年3月29日签订的两份 《协议书》均约定 “在意海公司尚未将剩余款项支付给田某成施工队时，用建好的兴华大厦十四至十八层住宅楼抵押给二分公司”，振兴公司是涉案工程的开发建设方，意海公司、华裔公司和海兴公司则是投资商，在意海公司不履行还款义务时，作为建设方的振兴公司理应以协议约定的用于抵顶工程款的房屋承担连带清偿责任。
（2）一审判决认为 “《协议书》约定由意海公司独自承担退场协议中由海兴公司、华裔公司、意海公司承担的全部责任”与事实不符。因为虽然振兴公司参与签订的 《协议书》第五条约定：“乙方对今后兴华大厦的投资及因该项目所引起的债权与债务全部由意海公司独自承担”，但该条所指的是协议签订后兴华大厦投资建设中的债权债务的承担，而对本案田某成工程款的承担在协议第八条已有明确约定，即用建好的兴华大厦的房屋抵顶工程款。原审认定这两份协议书均约定田某成的工程款由意海公司全部承担与事实不符。
2.原审认定2000年3月29日的两份协议书有效，却不支持田某成依据该有效协议书请求的工程价款优先受偿权错误。
意海公司观点：
1.一审判决认定事实不清。
2000年3月29日，根据五方当事人签订的 《退场协议书》和振兴公司与二分公司签订的 《关于 “兴华大厦”建安工程合同的补充协议》的约定，振兴公司应当以物业抵偿工程款。根据各阶段签订协议条款来看，振兴公司承担付款补充责任的理由是非常符合逻辑和交易规则的，充分体现了权利义务的对等和统一，体现了当事人当时的真实意思。但一审判决并没有就上述约定内容赖以存在的基础和真实意思进行判断和评估，因此导致一审判决错误，请二审法院依法纠正。
2.一审判决认定田某成在本案中存在直接利害关系，具备诉讼主体资格是错误的。
（1）本案建设工程施工合同的签订和履行都是第三人。
（2）2000年3月9日，签订的 《退场协议》实际是一份中间结算协议，签订人也是二分公司，田某成不是 《退场协议》中的一方当事人，对 《退场协议》约定的工程款不享有直接的权利。由二分公司另外支付给田某成的限制约定，最多体现的是一种间接的利害关系，但是间接的利害关系不符合《民事诉讼法》108条规定的起诉条件。
（3）田某成与第三人之间的关系实际是内部承包关系，一审判决认定为挂靠关系属于认定事实错误。振兴公司与第三人之间的权利义务不能指向其他人，而实际上，《退场协议》中确认工程款直接支付给二分公司，再由第三人转付给田某成这个事实表明，田某成不是本案的直接利害关系人。
3.田某成提起诉讼超过两年诉讼时效，一审判决认为田某成的起诉没有超过诉讼时效的理由错误。
4.一审判决擅自将田某成关于工程款的诉讼请求1,502.05万元更改为17,522,868.74元，违反了程序规则和不告不理的原则，属于程序违法。应当予以纠正。
振兴公司针对田某成的上诉答辩观点：
田某成及意海公司称应由振兴公司承担法律责任无事实和法律依据。
1.经由田某成同意和认可的由意海公司最终承担债务的约定合法有效，一审判决由意海公司承担最终的支付责任有事实和法律根据。
2.一审已认定 《工程联营协议》及 《关于兴华大厦建安工程合同的补充协议》无效，田某成及意海公司对此不持异议。因此，在该两协议无效的情形下，不论是有关工程款违约责任的约定是抵押或是以物抵债的性质，都不能得出振兴公司根据无效约定还要承担责任的结论。因此，一审认定意海公司承担工程款本息的支付责任正确。上诉人的上诉请求应当驳回。
意海公司针对田某成的上诉答辩称观点：
田某成的上诉理由和事实不成立。2000年3月29日五方当事人的协议书是 《退场协议》，第8条约定意海公司未能将剩余款项支付给田某成，则将兴华大厦抵押给第二分公司。抵押的条件是物权的存在。作为投资商意海公司没有物权，抵押条款对意海公司无效，但是对振兴公司是有效的。一审庭审时田某成和振兴公司对协议的真实性没有异议。振兴公司有付款责任，只是顺序在意海公司的责任之后。由于付款责任已经转由振兴公司承担，意海公司在本案中的责任已经免除。另外，田某成不是本案适格主体，田某成的上诉应予驳回。
华裔公司、海兴公司针对田某成的上诉共同答辩观点：
一审判决应予维持，对田某成的上诉应予驳回。另外，该两公司的意见与意海公司的意见一致。
法院观点