优先受偿权的行使是否应当以合同有效为前提

优先受偿权的行使是否应当以施工合同有效为前提，换言之，在施工合同无效的情况下，承包人能否行使优先受偿权？要回答这一问题，首先需要对优先受偿权的性质予以界定，对优先受偿权性质界定不同，则该问题的答案也便不同。

有学者认为优先受偿权的性质为法定抵押权[101]，也有观点认为优先受偿权的性质为留置权，尽管两种观点有差别，但该两种观点都将优先受偿权归为担保物权，而基于担保物权的从属性，主合同无效，则担保权利便不能成立，也即，施工合同无效，承包人无权行使优先受偿权。

另有观点认为，优先受偿权的性质为优先权，是由法律直接规定的特种债权的债权人享有优先受偿的权利，优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。基于此种认识，优先受偿权的行使不以合同有效为前提，也即，施工合同无效，承包人亦有权行使优先受偿权。(https://www.daowen.com)

上述观点是学术界对题述问题的认识，在司法实务界，对题述问题亦有不同的理解，其中，江苏省和广东省高级人民法院均认为施工合同无效，承包人无权行使优先受偿权，2011年 《全国民事审判工作会议纪要》亦采纳此种观点；但杭州市中院、安徽高院则认为，施工合同无效，承包人仍享有优先受偿权。《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》4.无效合同的实际施工人是否仍可行使优先受偿权？答：建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》五、工程价款优先受偿权的保护：17.建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

我们认为，《最高院施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条，承包人在施工合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，虽然司法解释未明确合同效力对优先受偿权的影响，但从体系角度解释，既然认可合同无效仍然有权要求工程款，就应当保证该请求权能够实现，而建设工程优先受偿权正是保障这一请求权实现的有效手段，如果不能赋予承包人优先受偿权，《最高院施工合同司法解释》第2条的适用就达不到既定效果。因此，为了真正发挥 《最高院施工合同司法解释》第2条的立法价值，优先受偿权的适用应参照该条款，合同无效时，如果工程经竣工验收合格，优先受偿权仍应得到支持；如工程未验收合格的，承包人不具有工程款的请求权，自然也不能享有优先受偿权。