8.6 法院如何认定建设工程优先受偿权的约定放弃——常山县住宅建筑有限公司与浙江华叶铜业有限公司建设...
关 键 词：优先受偿权，约定放弃，效力，范围，顺位
问题提出：承包人将其享有的建设工程优先受偿权以书面的形式放弃是否有效？
关联问题：在承包人放弃建设工程优先受偿权有效的情况下，其放弃的效力是否及于所有的债权人？部分放弃优先受偿权的如何处理？
裁判要旨：建设工程价款优先受偿权系财产性权利，承包方出具的表示部分放弃该项权利的承诺书，并不违反法律强制性规定，承包方应受该承诺约束，但仍然享有未放弃部分建设工程的优先受偿权。针对特别主体放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，建设工程价款优先受偿权依然存在，仍优先于其他主体。
案情简介
上诉人 （原审第三人）：中国工商银行股份有限公司常山支行 （下称“工行常山支行”）
被上诉人 （原审原告）：常山县住宅建筑有限公司 （下称 “住宅建公司”）
被上诉人 （原审被告）：浙江华叶铜业有限公司 （下称 “华叶公司”）
2010年3月8日，华叶公司取得国有土地使用权契税证，华叶公司受让取得位于常山县辉埠新区A2010-3地块22,000平方米土地使用权。2010年3月26日，住宅建公司、华叶公司签订 《建设工程施工合同》一份，约定华叶公司将厂区内的车间三工程承包给住宅建公司施工，工程价款为3,209,760元，合同对其他相关事项均作了明确约定。2010年3月31日，原常山县规划建设局发给建设工程施工许可证，载明开工日期为2010年4月1日，竣工日期为2010年10月1日。2011年7月12日，住宅建公司、华叶公司又签订一份 《建设工程施工合同》，约定华叶公司将附属配套工程包括值班室、配电房、厕所、围墙、厂区道路、雨污水管道、给排水工程承包给住宅建公司施工，工程价款为3,068,000元，并各约定了其他相关事项。2011年12月27日，住宅建公司向工行常山支行出具承诺函，承诺华叶公司厂区的车间三工程由住宅建公司承建，华叶公司已支付工程款3,100,000元，因华叶公司继续工程建设及日常生产经营周转需以该在建工程抵押向工行常山支行融资，住宅建公司承诺在剩余工程款范围内放弃工程款优先权。2012年2月1日，华叶公司召开股东会，表决同意以住宅建公司施工的在建工程作为一部分向工行常山支行申请贷款。2012年2月6日，住宅建公司、华叶公司联合出具证明，言明华叶公司车间三工程已完成工程量95%，截至2011年12月31日华叶公司已支付给住宅建公司车间三工程款3,100,000元。次日，又由华叶公司盖章及法定代表人林某才签名确认向住宅建公司出具两份承诺函，一份言明住宅建公司实际未收到华叶公司支付的3,100,000元工程款，一份言明贷款到位时无任何理由支付厂区工程的工程款1,200,000元给住宅建公司。2012年2月10日，工行常山支行与华叶公司签订 《小企业借款合同》一份，工行常山支行借款2,800,000元给华叶公司，借款用途为购原材料及配套工程、绿化等附属工程支出，同日华叶公司向工行常山支行发出提款通知书。在签订该借款合同时，双方签订 《最高额抵押合同》，约定最高余额为13,160,000元，其中在建工程房产为8,500,000元，涉及住宅建公司施工的车间三评估价值为3,500,000元。2012年2月14日，华叶公司与工行常山支行签订 《房地产价值协议》，约定华叶公司向工行常山支行贷款时的抵押物价值为8,500,000元。2012年2月15日，经登记部门受理，办理了包括住宅建公司施工的车间三在内的三份在建工程房地产抵押权登记。2012年6月26日，经住宅建公司财务人员徐某萍核对，华叶公司已实际支付工程款包括给“住宅建”“吴某华”“刘某水”“张某征”的合计2,840,000元。2012年8月以后，华叶公司停产歇业。经结算，住宅建公司施工完成部分工程包括车间三与附属工程的工程造价为4,965,476元。为追索尚欠的工程款，住宅建公司遂诉至法院。诉讼过程中，住宅建公司将要求华叶公司支付的工程款减少至2,457,121元。在变更诉讼请求后陈述为：已完成部分工程造价仍为4,965,476元，已付部分为1,180,000元，扣除华叶公司分包给他人完成的工程款为1,328,355元，得出华叶公司尚欠住宅建公司工程款为2,457,121元。
另查明，2010年9月8日华叶公司通过中国建设银行向住宅建公司汇款1,500,000元，同日住宅建公司又向华叶公司的银行账户汇款1,500,000元，并收执了签有叶某敏为领款人的领款凭证。2010年9月9日华叶公司又通过中国建设银行向住宅建公司汇款1,500,000元，同日由叶某敏 （浙江华业铜业有限公司）到住宅建公司处领款1,500,000元，该款项汇给叶某敏的银行账户。目前，华叶公司的财产已进入司法处置程序，经衢州中瑞华资产评估有限公司评估，华叶公司产区的土地价值3,402,700元、房屋建筑物价值9,574,300万元，合计12,977,000元，司法处置价为10,381,600元。
2013年7月6日，浙江常山联合村镇银行股份有限公司因华叶公司已资不抵债、未能清偿到期债务，向法院申请对华叶公司进行破产清算。2013年9月9日，法院裁定受理该破产清算的申请，因此本案中止诉讼。2013年11月11日，法院依照相关规定，指定浙江南孔律师事务所担任华叶公司的管理人。
原审法院于2013年12月10日做出浙江省常山县人民法院 （2013）衢常民初字第16号民事判决：一、浙江华叶铜业有限公司支付常山县住宅建筑有限公司工程款797,121元及利息 （利息按工程款797,121元自2012年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2013年9月8日止），限于判决生效后十日内履行完毕。二、常山县住宅建筑有限公司在797,121元工程款范围内对其在浙江华叶铜业有限公司位于常山县辉埠新区厂区建造的工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回常山县住宅建筑有限公司的其他诉讼请求。如果浙江华叶铜业有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照 《民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，工行常山支行上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
浙江省衢州市中级人民法院判决：一、维持浙江省常山县人民法院（2013）衢常民初字第16号民事判决第一、三项。二、变更浙江省常山县人民法院 （2013）衢常民初字第16号民事判决第二项为：被上诉人常山县住宅建筑有限公司在797,121元工程款范围内对其在浙江华叶铜业有限公司位于常山县辉埠新区厂区建造的工程享有建设工程价款优先受偿权，但在其承诺放弃优先受偿权的109,760元工程款范围内不得优先于中国工商银行股份有限公司常山支行的抵押权。
各方观点
工行常山支行观点：
（一）住宅建公司已不享有优先受偿权，原审判决认定事实及适用法律错误。
1.生效法律文书已经认定上诉人享有优先受偿权，原审判决与之前的法律文书不符。2.住宅建公司已承诺放弃优先受偿权。3.住宅建公司超过法定期限主张优先权不应得到支持。
（二）住宅建公司无权主张工程款。
1.住宅建公司主张工程款的依据不充分，其所制作的 《预 （结）算书》不能作为认定工程款的依据。2.住宅建公司账户内资金汇出不能认定为工程款的返还，应当视为新的债权债务关系发生。根据禁止反言原则，住宅建公司所承认的已收到工程款数额应作为已付工程款认定。即使在变更诉讼请求后，住宅建公司所主张实际收到工程款数额与账户明细不符。
（三）工行常山支行在接受在建工程抵押过程中，已尽审查职责，其作为善意第三人的抵押权应受保护。
住宅建公司观点：
（一）住宅建公司主张的工程款客观真实，一审判决的认定合法有据。
1.《预结算书》虽系住宅建公司制作提供，但工行常山支行以及华叶公司均未申请鉴定，也没有提供相反证据否定该 《预 （结）算书》，故应根据该 《预 （结）算书》认定工程造价。2.2011年7月华叶公司将厂区附属工程承包给住宅建公司，在此之前华叶公司已支付2,660,000元工程款。在此之后华叶公司仅支付吴某华18万元，无论该款是支付车间三工程还是厂区附属工程，均发生在 《承诺函》出具后，与工行常山支行主张优先权无关。
（二）本案在建工程尚未施工完毕，也未结算，应以停产歇业之日作为优先权行使的起算点。
（三）住宅建公司在欠付797,121元工程款范围内享有优先受偿权。根据住宅建公司出具的 《承诺函》，住宅建公司并未针对厂区附属工程放弃优先受偿权，其放弃的优先权仅为车间三工程的109,760元剩余工程款，而住宅建公司承认的已付工程款中有440,000元未实际支付 （住宅建公司并未放弃该部分优先权），前者尚不足以抵销后者。此外，华叶公司另行分包给他人的1,328,355元工程款，工行常山支行无权主张优先权。
华叶公司观点：
对于工程造价管理人不申请鉴定，基本认可原审认定的数额。对于工程款的支付及返还问题，华叶公司破产后正在进行审计，审计结果出来后才能确认。
法院观点