承包人放弃建设工程优先受偿权的顺位问题

最高人民法院 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》确定了优先受偿权的优先的顺位，发包方就建设工程拍卖偿还债务的顺序为：交付购买商品房的全部或者大部分款项消费者、建设工程优先受偿权、抵押权、普通债权。交付购买商品房的大部分款项的认定标准，一般为支付了50%以上的购房款，且消费者应符合 《消费者权益保护法》中对 “消费者”的定义，如重庆市高院[122]。

承包人可以约定放弃优先受偿权，当然也可以约定放弃优先受偿权的顺位。承包人放弃的方式，可以分为绝对放弃和相对放弃。

（一）绝对放弃是指承包人放弃优先受偿权的顺位不针对特定的对象，而是不带条件的使工程款债权成为普通债权的行为，向所有在后的权利人放弃其顺位；承包人转变成最后顺位的普通债权人。该种情况一般为发包人和承包人在 《建设工程施工合同》或者 《补充协议》中约定承包人建设工程优先受偿权是否放弃，放弃的范围等，既可以事先放弃，也可以事后放弃。承包人绝对放弃优先受偿权，将工程款债权下降为普通债权，严重威胁承包人工程款债权的实现，除非发包人或者第三方已经支付了大部分的工程款或者另行提供担保，否则工程款债权有重大落空可能。(https://www.daowen.com)

（二）相对放弃是指承包人放弃优先受偿权的顺位仅针对某一后顺位的特定对象而放弃其在先顺位，此种情况下后顺位债权清偿的顺位提前，相对放弃不得损害承包方与特定对象之外其他债权人的利益，所以该种情况下两个顺位的权利更换应当经过中间顺位的权利人同意，否则对外不发生效力，对内则无意义。实践中，相对放弃针对的特定对象为抵押权人，抵押权为仅次于建设工程优先受偿权的次级顺位，对抵押权人承诺放弃建设工程优先受偿权，抵押权人的债权得到了保证，又不会影响到其他债权人的利益。

建设工程发包人直接分包的工程，分包人拥有建设工程优先受偿权，可以和承包人的优先受偿权分别处理。如果建设工程存在多个抵押权的，承包人仅针对某一债权人相对放弃了建设工程优先受偿权，且该抵押权受偿次序上落后于其他抵押权，具体情况具体分析。根据 《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产的价款按照下列规定清偿：（一）抵押权登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”即建设工程上存在多个已登记抵押权的，应按抵押权设定的先后次序受偿，先登记的抵押权人有较后登记的抵押权人优先受偿的权利，当然抵押权的顺位并不是一成不变的，法律规定抵押权可以让与、变更和抛弃等等。抵押权顺位制度的本质就是抵押权人依照顺序所能获得分配的受偿金额，如果承包人针对后顺位的抵押权人做出了放弃建设工程优先受偿权的意思表示，那么后次序抵押权人转变成优先于其他次序的抵押权人。按照 《物权法》的规定，在财产不足以清偿全部债权的情况下，后次序的抵押权人的债权不一定能得到实现，但是由于承包人针对其放弃了建设工程优先受偿权，其抵押权反而得到了充分保障。一般情况下，后次序抵押权人设定的利息较高，违约金也高，若使其次序优先，会损害到其他抵押权人的利益，所以承包人放弃的部分应当以发包人未支付工程款并且不高于该抵押权人所拥有的债权为限度，且视为承包人与该债权人更换顺位，这样后于建设工程优先受偿的抵押权及其他债权的，无论怎么样，必须先实现建设工程优先受偿权，所以就未支付部分放弃建设工程优先受偿权，不损害各方利益，同时承包人替代了债权人的顺位，受偿次序在先设定抵押权之后而在普通债权之前，也未损害其他方利益。如承包人部分放弃建设工程优先受偿权之后仍有剩余工程款的，应当认为该部分仍旧可以按照法律规定的顺位主张优先受偿权。