8.7 实际施工人因履行无效施工合同所遭受的损失如何赔偿——黄某银与金銮洛阳房地产开发有限公司、上海...
关 键 词：实际施工人，无效合同，缔约过失责任，违约责任，诚实信用
问题提出：在建设工程施工合同被认定为无效的情况下，对于实际施工人因履行该无效合同所遭受的经济损失，是否可以直接适用无效合同中的违约条款来处理？实际施工人可以要求发包人赔偿的范围如何确定？发包人所承担的是哪种类型的法律责任？
关联问题：在建设工程施工合同被认定为无效的情况下，对于发包人因履行该无效合同所遭受的经济损失，是否可以直接适用无效合同中的违约条款来处理？发包人可以要求实际施工人赔偿的范围如何确定？实际施工人所承担的是哪种类型的法律责任？
裁判要旨：因实际施工人未取得建筑施工资质，发包人在明知其无资质的情况下仍签订施工合同，导致施工合同无效双方均有过错，依据《合同法》第58条之规定，根据双方的过错程度，对于实际施工人因履行无效施工合同所遭受的合理损失，确定双方各承担50%的责任为宜。
案情简介
上诉人 （原审原告）：黄某银
上诉人 （原审被告）：金銮洛阳房地产开发有限公司 （下称 “金銮公司”）
原审第三人：上海龙海建筑安装工程有限公司 （下称 “龙海公司”）
2006年8月17日，金銮公司与龙海公司签订一份 《建设工程施工合同》和一份 《〈建筑施工合同〉补充协议》，约定龙海公司作为金銮公司房地产开发项目 “曼哈顿广场”工程的总承包单位，并约定了开工日期、合同价款暂定为3亿元、决算按 《上海市建筑工程综合预算、装饰、安装定额1993》下浮3.5%计算、主要材料价格采用河南省政府部门公布的信息价、工程款按进度节点支付、履约保证金共计1,000万元、龙海公司免费为金銮公司建造不超过1,000平方米 （造价75万元以下）的售楼部等等。合同签订后，双方补办了招投标手续。
2006年11月28日，龙海公司与黄某银签订一份 《内部承包合同》，约定黄某银作为龙海公司 “曼哈顿广场”土建工程的建筑内部责任承包人，负责施工合同履行，承担工程质量、进度、安全等一切经济和法律责任；有关工期、材料、质量标准、工程款支付、优惠条件等条款与金銮公司和龙海公司签订的 《〈建筑施工合同〉补充协议》基本一致；黄某银向龙海公司交纳履约保证金600万元，龙海公司对黄某银施工的工程有检查、督促、指导、帮助的权利和义务，龙海公司向黄某银收取6.5%的管理费 （不包括龙海公司下浮的3.5%、税金及其他费用）；合同还约定了违约责任及其他事项。
2006年12月16日，金銮公司举行了 “曼哈顿广场”开工奠基仪式，黄某银以龙海公司名义组织施工人员、机械进场施工。2007年4月15日，金銮公司与龙海公司签订一份 《补充协议》，约定2007年4月15日为正式开工日期，还约定了其他施工事宜。同日，龙海公司与黄某银签订了一份同样内容的 《补充协议》。后龙海公司将9号、10号楼从黄某银施工范围内分出，成立第二项目部，黄某银项目部改为第一项目部。2007年6月5日，龙海公司与黄某银签订一份 《内部经济责任承包补充协议 （二）》，约定5号、6号、7号、8号楼从黄某银承包范围内分出，单独成立第三项目部，黄某银交纳的保证金变更为350万元。2007年10月31日，金銮公司、龙海公司和黄某银签订一份 《三方协议》，金銮公司将黄某银承包范围内的2号、3号、4号楼收回另行发包，保证金每幢50万元及相关补偿金由金銮公司直接退给黄某银，2007年10月31日前2号、3号、4号楼已做的工程量由黄某银结算。
2007年12月6日，黄某银以垫资过大、金銮公司不支付工程款为由被迫停工。金銮公司分别于2007年12月26日支付黄某银工程款245万元，于2008年1月11日支付黄某银工程款100万元，黄某银同意复工。2008年1月21日，金銮公司与黄某银签订一份 《协议书》，约定由黄某银承担和履行龙海公司同金銮公司分别于2006年8月17日、2007年4月15日和2007年10月31日签订的 《建筑施工合同》、《补充协议》和 《三方协议》中规定的“乙方 （施工人）”应承担的各项责任和义务 （包括工期、质量以及工程款计价方式等），金銮公司履行上述合同及协议中 “甲方”应承担的各项责任和义务；金銮公司从应付黄某银工程款中扣留6.5%的管理费，该费用由金銮公司与龙海公司处理。另外，双方还重新约定了付款的时间节点与进度款结算方式。金銮公司于同日支付黄某银工程款100万元，又于2008年1月31日支付黄某银工程款300万元，2008年3月7日支付黄某银工程款180万元。
2008年春节前，黄某银将全部已完工作量计算资料报送金銮公司审核并请求支付工程款。2008年3月26日，黄某银以金銮公司拖延支付工程进度款为由再次停工，至本案一审起诉时仍未复工。截至停工之时，黄某银已将1号楼主体施工至地上九层，1号楼裙楼施工至底层，已完工程质量经监理单位隐蔽工程验收为合格。金銮公司于2008年6月6日支付黄某银工程款30万元，8月15日支付黄某银工程款450万元。2009年春节前在政府协调下付款30万元。至此，金銮公司共支付黄某银工程进度款1,435万元。
原审法院根据黄某银的申请，委托洛阳明鉴会计师事务所有限公司 （下称 “明鉴会计师事务所”）对黄某银已完工程 （含临时设施）进行司法鉴定，该公司作出洛明会事鉴意字 〔2010〕第02号 《司法鉴定意见书》，经鉴定：（一）已完工程 （含临时设备）造价为21,667,004.00元；（二）施工降水部分费用为3,603,850.00元；（三）土方挖运工程部分，分别按照三个计算标准得出三个结论：（1）土方挖运20公里外，套用 《上海市建筑工程预算定额（1993）》鉴定的土方工程造价为11,617,458.00元。（2）按 《上海市建筑工程综合预算定额 （1993）》定额，土方按每平方米45元价格进行计算，鉴定工程造价为9,573,968.00元，按每平方米15元调差，鉴定工程造价为4,697,875.00元；（3）按 《上海市建筑工程综合预算定额 （1993）》定额，土方按每平方米30元价格进行计算，鉴定工程造价为6,563,687.00元，按照每平方米15元调价差，鉴定工程造价为4,125,640.00元。黄某银申请对其施工现场周转材料和施工设备等物品进行司法鉴定，经原审法院委托，洛阳天幸资产评估有限公司 （下称 “天幸评估公司”）作出洛天幸司鉴所 〔2010〕估鉴字第001号 《司法鉴定意见书》，经鉴定现场施工周转材料和施工设备等资产的价值共计4,174,020.06元。在鉴定过程中，关于土建、土方挖运、降水等争议的定额采纳问题，洛阳市工程造价处组织八家有资质单位的专家对涉案的相关问题进行了论证，参会专家经过讨论达成以下共识：1.关于施工合同未履行完毕，合同中的相关优惠条款能否直接从工程造价中扣除的问题，专家一致认为：因合同中的相关优惠条款是在合同履行完毕后，才能进行的优惠。该工程属于未完工程，合同双方违约责任未确认前，咨询公司对未完工程造价进行计算时，考虑优惠不妥。2.关于合同中约定套用上海1993定额，能够按照图纸计算工程，定额中有相应子目的工程计价是否需要建设方认价的问题，有关土方计价执行上海定额有关条款是否妥当的问题，专家们一致认为：在合同双方没有约定土方单价或补充时，应按合同中约定的上海1993定额的有关规定进行计算。3.关于机械规格、机械台班数量有建设方、监理方认可，用电量套用定额分析是否妥当的问题，专家们一致认为：应按合同约定套用 《上海市建筑工程预算定额1993》，依据机械的规格和台班数量，分析出用电量。4.关于人工费调整部分的问题，专家们一致认为：因该工程以实结算，本着合同有约定的按约定，没约定的按有关规定的原则，建议参照施工期上海市建设工程价格市场发布的人工单价的平均价予以调整。5.关于在工程签证单中，无建设单位签字，有监理单位签字盖章的签证单工程是否可计入工程造价内的问题，专家们一致认为：如果在施工合同中没有对监理工程师的职责和权限进行约定，应按 《监理规范》中监理工程师的职责和权限的有关规定执行。
另查明：龙海公司分别于2006年9月8日、2006年12月12日、2007年3月2日向金銮公司交纳保证金1,000万元。黄某银于2006年11月28日至2007年4月16日陆续向龙海公司交纳履约保证金600万元。龙海公司向黄某银退还保证金250万元，《三方协议》签订后，金銮公司于2007年10月31日退还黄某银履约保证金150万元。黄某银以龙海公司名义于2007年4月8日交纳建筑工程团体人身意外保险费6万元。在黄某银施工阶段，金銮公司为黄某银代交电费38,232.81元，2008年3月至2010年3月，双方发生纠纷黄某银停工后，又产生电费35,423.92元。黄某银认为停工后，2009年9月18日为工程抽水的电费也包含在内，产生的电费应当按照合同约定，由金銮公司承担，并且认为电表由金銮公司管理，对此产生的电费不予认可。金銮公司也无法对停工后产生的电费35,423.92元进行区分为生活用电还是抽水用电。
2008年4月25日，金銮公司以龙海公司非法转包工程为由，通知龙海公司解除双方之间的建设工程施工合同。
黄某银于2008年10月23日向河南省洛阳市中级人民法院 （下称 “原审法院”）提起诉讼，请求：1.解除与金銮公司于2008年1月21日签订的施工合同；2.金銮公司支付工程款26,468,017.58元；3.金銮公司赔偿因窝工、停工造成的各项经济损失共计13,202,685.40元 （损失暂计算至2008年12月31日，此后损失计算至实际支付之日止）；4.金銮公司退还履约保证金200万元。
原审法院于2010年5月12日作出 （2009）洛民二初字第3号民事判决：一、黄某银与金銮公司于2008年1月21日签订的协议书无效。二、金銮公司于判决生效后十日内向黄某银支付工程款10,191,445.83元。三、金銮公司于判决生效后十日内支付给黄某银材料款3,700,821.30元，该材料归金銮公司所有。四、驳回黄某银其他诉讼请求。
二审法院判决：一、维持洛阳市中级人民法院 （2009）洛民二初字第3号民事判决第一、四项。二、变更洛阳市中级人民法院 （2009）洛民二初字第3号民事判决第二项为：金銮洛阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向黄某银支付工程款13,972,837.30元。三、撤销洛阳市中级人民法院（2009）洛民二初字第3号民事判决第三项。四、金銮洛阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿黄某银租赁费、保险费损失共计1,080,215.53元；并退还保证金200万元。
各方观点
上诉人 （原审原告）黄某银观点：
1.原审法院以合同无效为由，判决黄某银自行承担停工损失和驳回工程款利息的诉讼请求，系适用法律错误。根据 《合同法》第58条的规定，因合同无效而造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，即应根据过错大小确定承担相应的责任，而不是自行承担各自的损失。
2.金銮公司作为专业房地产开发企业，明知黄某银没有施工资质，为压缩工程施工成本，迫使黄某银与其签订施工协议，承担龙海公司的施工义务和责任。在施工合同履行过程中，严重拖欠工程进度款，致使工程多次停工。工程被迫停工后，给黄某银造成人工、材料、机械设备等经济损失高达6,292,488元，该损失应由金銮公司全部担责。原审判决认定双方各自承担自己的损失，既与法律规定相违背，也显失公平。
3.根据 《最高院施工合同司法解释》第17条的规定，金銮公司应当向黄某银支付拖欠工程款的利息。原审判决以合同无效为由驳回黄某银的此项请求，于法无据。
因此，原审法院认定事实和适用法律明显错误，应依法予以改判。
上诉人 （原审被告）金銮以司观点：
1.黄某银上诉主张的各项损失，系黄某银自身的原因造成的，应由黄某银自行承担。
2.原审法院适用法律错误。由于黄某银施工的工程没有竣工也未验收合格，且黄某银擅自解除合同又不能证明已建工程质量合格，因此要求支付工程款于法无据。
因此，同样认为原审法院认定事实和适用法律明显错误，应依法予以改判。
法院观点