9.1 法院如何认定工程造价鉴定计价标准——中铁四局集团第四工程有限公司与武汉磊鑫建设集团有限公司、...
关 键 词：工程造价，司法鉴定，鉴定依据，计价标准，质证
问题提出：建设工程造价鉴定中，一方主张定额计价，另一方主张清单价或者市场价，法院如何确定计价标准？当事人在鉴定中怠于举证和质证，法院对鉴定单位依据复印件做出的鉴定报告是否采信？
裁判要旨：当事人一方不配合鉴定、不及时提供鉴定材料或未证明鉴定依据存在虚假错误，该方在再审时提出的不应采信先前所作出的鉴定报告而应按当事人约定的工程量清单计价的主张以及在再审中提出重新鉴定的申请，人民法院不予支持。
案情简介
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院
申诉人 （一审被告、二审上诉人）：中铁四局集团第四工程有限公司 （下称 “中铁公司”）
被申诉人 （一审原告、二审被上诉人）：武汉磊鑫建设集团有限公司 （下称 “磊鑫公司”）
原审第三人：襄樊市建设工程公司、杨某元
2005年7月7日，中铁公司所属的随岳中高速公路第7合同段项目部与磊鑫公司签订了一份 《意向协议书》，约定：中铁公司拟将其所承接的随岳中高速公路第7合同段内的K101+880至K104+889之间所有设计内的工程交由磊鑫公司施工，工程总造价约2,400万元；各单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定；意向书签订后，磊鑫公司必须在二日内将60万元工程保证金汇入中铁公司指定账户，并迅速组织人员进场进行清表等施工前的准备工作。《意向协议书》签订后，磊鑫公司向中铁公司支付了50万元保证金，并组织机械及人员进入施工场地进行土石方工程施工。磊鑫公司称其于2006年9月份施工完毕并撤出施工现场，双方未进行结算。
诉讼过程中，磊鑫公司自认中铁公司先后向其付款260万元 （其中退还保证金46万元，工程款214万元）。庭审中，中铁公司确认磊鑫公司在六工区做了部分工程。磊鑫公司于2007年10月22日向一审法院提出对讼争工程造价进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定。2008年1月24日湖北益信工程咨询有限公司 （下称 “益信公司”）出具鄂益信造价JD2008-002号鉴定报告，确定工程造价为8,312,129元。
湖北省高级人民法院再审期间，中铁公司提交了3份新证据：1.随州至岳阳高速公路湖北省中段工程项目合同文件中标通知书、合同协议书、工程量清单、招标文件等，证明业主与中铁公司就涉案工程约定采用工程量清单所列数量和单价计算工程造价；2.业主与中铁公司就涉案工程的中间计量支付证书26期，证明业主与中铁公司已就涉案工程进行了最后结算，其中土石方工程的工程款为445,910,758元；3.2010年5月31日北京双圆工程咨询监理有限公司 （下称 “双圆公司”）出具的 《评价报告》，证明双圆公司对涉案工程重新审价，确定工程造价为445,371,919元。
湖北省高级人民法院再审对二审判决认定的事实予以确认。
提审过程中，中铁公司当庭提交了一份司法鉴定申请，申请对本案工程重新鉴定。磊鑫公司不同意，认为在提审中鉴定剥夺了其上诉权。
针对中铁公司提出的即便对益信公司作出的鉴定报告予以认定，但因本案工程施工材料全部由其提供，工程税款也由其代缴，故鉴定报告确定的工程总造价中应当扣除材料款和税款的主张所涉事实，最高人民法院亦在庭审中进行了调查，并通知鉴定机构益信公司出庭作证。中铁公司提交了以下证据：1.《临时用地协议》三份及付款凭证；2.购买石灰和碎石的付款凭证；上述两组证据证明本案工程所需要的土、毛渣以及石灰、碎石均是由中铁公司购买的；3.2005年11月至2006年3月底期间的材料支出票、领料单；证明中铁公司向杨某元调拨了本案工程施工所用的混渣土、碎石、片石等。上述证据中铁公司均出示了原件，磊鑫公司对证据的表面真实性未有疑义，但不予认可证明效力。磊鑫公司未提交证据。
最高人民法院对原审查明的事实予以确认，另查明：益信公司出具的鉴定报告第二部分鉴定依据中的计算依据有：1.设计施工图 （复印件）；2.横断面图 （复印件）；3.施工复测成果 （原件）；4.检验申请批复单 （复印件）。湖北省高级人民法院再审本案中，中铁公司主张对益信公司作出的鉴定报告不应采信，并提出重新鉴定申请，主要理由是：1.鉴定报告所依据的检材均为复印件，且未经双方质证，不能作为鉴定依据。2.鉴定报告采用定额计价，不符合双方合同约定的按工程量清单价计价方式以及中铁公司和业主实际结算计价方式。3.工程量存在多算、错算问题。4.鉴定报告以2007年年底为价格调整基准时间错误。5.涉案工程税金已由中铁公司全额代缴，应当在工程总价中扣除，鉴定报告未予以扣除错误。
一审重审判决：一、中铁公司于判决生效之日起15日内支付磊鑫公司工程款6,172,129元；二、驳回磊鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费72,471元，由磊鑫公司负担6,659元，由中铁公司负担65,812元。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
再审判决：维持该院 （2010）鄂民一终字第18号民事判决。
再审判决 （抗诉）：一、撤销湖北省高级人民法院 （2010）鄂民监二再字第00016号判决和该院 （2010）鄂民一终字第18号民事判决；二、变更湖北省荆门市中级人民法院 （2009）荆民三初字第00011号民事判决第一项为：中铁四局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向武汉磊鑫建设集团有限公司支付工程款3,214,763元；三、维持湖北省荆门市中级人民法院 （2009）荆民三初字第00011号民事判决第二项即驳回武汉磊鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。
各方观点
最高人民检察院抗诉观点：湖北省高级人民法院 （2010）鄂民监二再字第00016号民事判决在对讼争工程造价问题的认定上完全采信益信公司作出的鉴定结论，认定事实缺乏证据证明。（一）讼争工程价款应以工程量清单价作为结算依据，鉴定结论采用定额计价，违反了当事人约定和相关法律规范。1.本案 《意向协议书》约定：“各单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定。”中铁公司再审期间提供的其与业主签订的 《协议书》也约定 “根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价”。因此本案讼争工程造价应以工程量清单价作为结算依据。2.双方实际结算，也是以工程量清单价为依据。2005年7月11日至2006年4月26日，中铁公司与杨某元进行的4期中期结算均是按工程量清单价进行的结算，该期间杨某元是磊鑫公司的代理人，由此双方认可讼争工程应按工程量清单价结算。益信公司在其所作鉴定报告的 “特殊说明”部分指出：“根据中铁公司提供的资料反映，关于本工程的实际造价，业主方是按照工程量清单价进行招标。本次鉴定因送检材料等原因限制而依据现行定额来进行鉴定，有关事宜请法院作出裁决。”依此，益信公司也认为该工程应依工程量清单价鉴定。3.本案工程为使用国有资金的建设工程项目，必须采用工程量清单计价。益信公司作出的鉴定报告采用定额计价违反了法律规定。4.中铁公司与业主就本案工程的工程款结算为445,910,758元，益信公司在鉴定报告中确定的工程价款却高达830余万元，远高出业主与中铁公司的结算价款，原审判决依此判决中铁公司支付本案工程款，显失公平。（二）鉴定结论依据的材料均为复印件，且未经过当事人双方质证确认，鉴定依据不足，鉴定结论不足采信。2008年3月18日一审庭审中，鉴定人在接受法庭质询时明确承认，磊鑫公司提供的鉴定材料中除施工复测成果外，其他鉴定材料均为复印件，且未与原件核对。对此，中铁公司明确提出异议，认为复印件在未与原件进行核对的情况下，不能作为鉴定依据。但益信公司仍将其作为鉴定依据，所作出的鉴定结论不足采信。
中铁公司观点：同意检察机关抗诉意见。
磊鑫公司观点：原审判决采信益信公司的鉴定结论并无不当。中铁公司与磊鑫公司签订的 《意向协议书》未最终约定以工程量清单价结算。中铁公司与业主的约定不能约束磊鑫公司。益信公司按照定额计价并未违反法律规定。益信公司在鉴定过程中组织双方进行了质证，并进行了现场勘验和核实，参加了庭审质询。中铁公司在鉴定结论作出后，至少有两次机会可申请重新鉴定，但其放弃该诉权，属于举证失权。中铁公司持有施工资料原件而不提供，应承担对其不利的后果。
法院观点
湖北省荆门市中级人民法院重审观点：关于讼争工程的价款确定问题。本案工程磊鑫公司、中铁公司未进行结算，故应以鉴定机构确定的数额为讼争工程的价款。根据益信公司所作的鉴定报告，讼争工程总价为8,312,129元，磊鑫公司自认已收工程款214万元，据此确定中铁公司应付磊鑫公司的工程款为6,172,129元。
湖北省高级人民法院二审观点：中铁公司在磊鑫公司施工期间和施工完毕后，双方未按 《意向协议书》约定的 “对单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定”进行工程结算，也未有协商的意见。故对涉案工程的造价，一审在经磊鑫公司申请后委托有关单位进行鉴定，该鉴定报告形成的程序合法，中铁公司虽对鉴定报告提出意见，但未向一审法院申请补充鉴定，二审期间亦未申请重新鉴定，故该鉴定结论应作为认定本案所涉工程造价的依据。中铁公司的上诉理由不能成立，不予支持。
湖北省高级人民法院再审观点：本案讼争工程的价款如何确定问题，一、二审采用益信公司依据定额标准计价作出的鉴定结论认定讼争工程价款是否正确。中铁公司与磊鑫公司在 《意向协议书》中约定：“各单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定。”但 《意向协议书》签订之后，中铁公司与磊鑫公司并未就工程价格进行协商，在磊鑫公司施工过程中以及施工结束后，双方也未对工程进行结算，因此在讼争工程实际投入使用，而双方为工程价款发生纠纷的情况下，法院只能通过委托鉴定机关进行鉴定的方式来确定讼争工程的价款。关于鉴定的计价标准问题，该院认为，一审委托鉴定机关对本案工程造价进行鉴定时，中铁公司既未举出其与业主的中标合同等证据，也未明确主张本案工程造价应按工程量清单价进行鉴定。二审期间，中铁公司虽对鉴定结论提出异议，但也未申请重新鉴定，故一、二审采信鉴定机关以定额作出的鉴定结论认定涉案工程造价并无不当。现中铁公司提交的其与业主之间的中标合同、结算证明等均属二审判决之前已经客观存在的证据，中铁公司应向法院提交而未提交，根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第44条以及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第19条的规定，上述证据不属于再审新证据，不能作为认定事实的依据。中铁公司在一、二审审理期间未及时提交上述证据，应由其自行承担不利的法律后果。
最高人民法院再审 （抗诉）观点：本案再审中双方当事人争议的主要问题是益信公司作出的鉴定报告能否采信。益信公司作出的鉴定报告的主要计算依据是复印件，依照 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第 （四）项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。益信公司在其作出的鉴定报告中虽表述 “现场勘查记录、笔录”为其鉴定依据，但根据再审庭审中鉴定人员的陈述，鉴定人员到施工现场主要是看工程是否完工，由于工程已经竣工，也没有办法挖开来具体看。由此，该院认为，益信公司作出的鉴定报告的主要计算依据是复印件，且其亦未经现场核查，因而该鉴定报告的鉴定依据不足。原审中，中铁公司已提出该鉴定报告存在多算、错算、未扣除税款等问题，但原审对中铁公司提出的该鉴定报告是否存在上述问题没有进行具体审核。不过，由于中铁公司在原审中存在不积极配合鉴定，不及时提供鉴定材料，亦未提供原件证明鉴定依据的复印件虚假，因此，中铁公司关于不应采信益信公司作出的鉴定报告而应按工程量清单价进行结算的主张以及在该院再审中提出重新鉴定的申请，该院不予支持。关于税金，由于本案工程的材料为中铁公司提供，工程税金也已由中铁公司代缴，因而中铁公司主张该两项款项应从益信公司作出的鉴定报告所确定的工程造价总额中扣减的理由成立，该院予以支持。故该院在对益信公司作出的鉴定报告予以采信的基础上，对其确定的工程造价金额进行调整。
关联案例1
案件名称：中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
裁判观点：关于合同未约定的造价范围利润及管理费1742万元陆桥公司应否支付的问题。咨询公司依据 《施工合同》及 《417协议》约定的 《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表 （2003）》及 《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表（2003）年》等对涉案工程鉴定出具的 （2008）1011号鉴定报告，对合同约定的“材料差价利润按3%计取”，对合同未约定的其他利润与管理费，未计入工程造价。该结论计价标准清楚，计算方法明确，符合双方当事人订立合同的意思表示，且已经一审法院组织咨询公司及双方当事人质证答疑，应当作为认定涉案工程造价的依据。中建公司认为合同计价标准及方法无约定，应依据 《解释》第16条之规定，由陆桥公司支付工程造价范围的利润和管理费1742万元，该项主张不符合 《解释》第16条 “当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”规定的情形，不予支持。
关联案例2
案件名称：齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：山东省济南市历城区人民法院 （2006）历城民商初字第825号；二审：山东省济南市中级人民法院 （2008）济民五终字第44号；原再审：山东省高级人民法院 （2008）鲁民提字第304号；再审：最高人民法院 （2011）民提字第104号
裁判观点：本案不应以定额价作为工程价款结算依据。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据 《中华人民共和国合同法》第六十二条第 （二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
关联案例3
案件名称：常泰建筑装璜工程有限公司与青海福海房地产开发有限公司建设工程合同纠纷申请案
审理法院：二审：青海省高级人民法院 （2013）青民一终字第31号；再审：最高人民法院 （2013）民申字第840号
裁判观点：关于本案已完工程价款如何计价问题。双方签订的施工合同因未进行工程的招投标，违反法律的强制性规定，应属无效。本案施工合同价款为固定价格，但因工程并未竣工验收，双方终止履行合同后，虽对已完工程量作了确认，但对工程价款的计价标准产生争议。双方签订的施工合同载明 “工程合同价款采用固定价格，总造价为3,490万元，常泰公司应在2011年5月25日前向福海公司提供装潢工程的全部材料清单，监理按照材料清单的内容、价格进行监督、检查，作为支付工程款的依据”的约定，说明常泰公司应于2011年5月25日前提供材料清单，以此作为双方结算工程款的依据。因双方未按进度对工程量进行过结算，故无法确认本案单项工程的具体价格，常泰公司虽在诉讼中提供了案涉工程的报价清单，但福海公司对此不予认可，认为未向其提供，是事后补算的，常泰公司无证据证明该报价清单的真实、有效及向福海公司送达以上材料清单的事实，福海公司解除合同的原因也是因常泰公司未依约垫付材料款及按此清单超报工程价款。因此，施工合同对双方工程价款的计价标准约定是不明确的，由此产生争议。工程价款无法按照施工合同有关条款及交易习惯确定。根据 《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，应以合同履行地的定额标准计算工程价款，即应采纳鉴定部门核算的327,704,411元的鉴定意见。二审判决：鉴于案涉工程属未完工程的客观事实，认定一审法院委托鉴定部门对已完工程价款进行鉴定以及按照定额、现场实物进行计价确定已完工程价款正确。一审判决对常泰公司主张不予支持并无不当。
律师点评
本案争议的焦点是工程造价鉴定的计价标准。案例中涉及定额计价、清单计价的适用，同时涉及对司法鉴定的举证和质证等常见法律问题，具有典型意义。工程造价鉴定计价标准是工程造价鉴定中常见问题，也常常是当事人争议的焦点和难点问题。