9.2 法院如何处理固定价合同下的工程造价鉴定——新郑市新源污水处理有限责任公司与河南省地矿建设工程...
关 键 词：固定价合同，工程造价，鉴定
问题提出：固定价合同的定性以及涉及工程造价鉴定的法院处理？
关联问题：固定价合同外工程价款如何确定？
裁判要旨：因建设工程涉及种类的不同，当事人约定的结算方式不同，会导致不同的法律后果。如当事人约定按照固定价结算工程价款，根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，如当事人一方提出对工程造价的鉴定申请，不管是基于什么理由，法院都不应予以支持。因本案中地矿公司、新源公司签署的专用条款约定本合同价款采用固定价格，故法院在确认本案工程造价时，委托鉴定单位仅对合同范围以外的工程量部分按合同约定的结算方法和计算标准计算工程款。
案情简介
上诉人 （原审被告）：新郑市新源污水处理有限责任公司 （下称 “新源公司”）
被上诉人 （原审原告）：河南省地矿建设工程 （集团）有限公司 （下称“地矿公司”）
2005年8月16日，地矿公司、新源公司签订建设工程施工合同一份，主要约定：工程名称为新郑市污水处理截污干管工程 （B）标段；工程内容为钢筋砼截污干管顶管施工，具体内容包括顶管工作坑、接收坑的开挖和支护、砼管道顶进、相关检查井砌筑、土方回填等；承包范围：（1）截污干管W128-1∽W128∽W129∽W139、（2）截污干管W71∽W91；合同工期：开工日期2005年8月18日，竣工日期2005年12月18日，合同工期总日历天数120天；工程质量标准为合格；合同价款606万元 （本合同价款不包括W128∽W129段管道跨河工程费用、道路恢复费用、运距超过200米的土方及渣物运输费用、施工降排水费用）。专用条款约定：本合同价款采用 《通用条款》第23.2（1）款方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：双方约定的本合同价款包括范围以内的工程 （但不包括因工程变更增加的工程量）。风险范围以外合同价款调整方法：（1）定额一般采用 《河南省市政工程单位综合基价》（2002）及其计价办法，缺项部分采用 《河南省安装工程单位综合基价》相关子目；（2）工程量现场签证，签订工程量计算应执行相应定额工程量计算规则；（3）材料价格按郑州市工程造价管理部门发布的施工期材料价格。（4）利润按工程成本的8%计算。双方约定合同价款的其他调整因素：非承包方原因引起的人工误工费按35元/工日计算。机械设备台班误工费按郑州市现行机械设备台班定额。每8小时为一个工日或台班。关于工程预付款，合同签订后7日内发包方向承包方支付合同价款总额的30%，计1,818,000元，工程进度款按工程月形象进度付款，当月5日前支付承包方上月完成形象工程价款的60%，工程竣工后除留5%质量保证金1年保修期满7日内支付外，工程余款7日内一次付清。关于违约，发包方违约应承担的违约责任应从付款之日起按国家银行同期短期逾期贷款利率计算向承包方支付违约金。承包方违约承担的违约责任是因承包人原因发生的工期延误，工期每超1天罚工程款总额的0.1‰，工期延误累计罚款不超工程款总额的10%。本合同签订生效后3日内承包方向发包方交纳合同价款总额10%的履约保证金，计606,000元。工程竣工后7日内，发包方全额退还承包方履约保证金606,000元，否则，发包方从应付款之日起按国家银行同期短期逾期贷款利率计算向承包方支付违约金。地矿公司于2007年8月份施工完毕。现新源公司对地矿公司承建的工程已投入使用。
地矿公司于2007年10月25日出具工程竣工签收单，记载：我方承建的新郑市污水处理截污干管 （B标段）工程于2007年8月底竣工并已投入使用，现将工程竣工结算报告 （结算总价7,639,199元）及完整的竣工结算资料两套报上，请予以签收核实。新源公司法定代表人赵某谦予以签收。另外，新源公司已收到地矿公司提供的竣工报告、竣工资料、竣工图纸等。
地矿公司于2008年7月10日向新源公司发出催告支付结算款函，记载：我公司承建的新郑市污水处理截污干管工程 （B标段）已于2007年8月初全面竣工并交付使用，并于当月向贵公司递交了 《工程竣工结算报告》及完整的结算资料。工程结算总价款7,639,199元。截至目前，贵公司累计支付本公司工程款合计3,548,900元，累计拖欠本公司工程款4,086,299元。本公司向贵公司交纳的履约保证金606,000元应于2007年8月份退还，但至今未退，两项合计4,692,299元。拖欠工程款使本公司蒙受较大损失。恳请贵公司严格遵守合同约定立即足额支付拖欠工程款并立即退还履约保证金。双方后因工程款决算及支付发生争议，地矿公司诉至法院。
案件审理中，地矿公司申请对本案工程固定价之外新增加的工程量、窝工、停工损失等进行司法鉴定。河南华明工程造价咨询有限公司于2010年5月24日作出司法鉴定意见书，结论为：（1）新郑市污水处理截污干管B标段工程变更增加的工程量与道路恢复费用、运输超过200米的土方，施工降排水的费用工程造价为411,635元；（2）W128∽W129段管道跨河费用造价为552,035元；（3）窝工人工费及台班费用87,443元；（4）合同外签证代支及签证包干费用24,100元。新源公司已支付工程款372,842,268元。
一审法院判决：新源公司于判决生效后10日内向地矿公司支付工程款331,934,732元，并支付自2007年11月26日起至履行本判决付款之日止的违约金 （按照国家银行同期短期逾期贷款利率标准计算）。
二审法院判决：新郑市新源污水处理有限责任公司于判决生效后10日内支付河南省地矿建设工程 （集团）有限公司工程款28,460,328元，并支付自2007年11月26日起至本判决限定付款期限届满之日止的违约金 （按照中国人民银行同期短期逾期贷款利率标准计算）。
各方观点
上诉人新源公司观点：（一）原审判决将固定价格合同认定为包死价错误。1.本合同价款约定为固定价格，不是固定总价。2.按照招投标报价、预算价、结算价核定情况，606万元是双方以预定工程量为基础计算出来的，由于工程量大，施工内容会发生变更并引起工程量变化，实际结算应根据实际工程量，以招投标文件中一致认同的计价方法据实进行结算。3.合同总价606万元中，包含有2处穿越铁路和连接市政管网部分，地矿公司未开工建设，新源公司另安排他人建设，该费用应从总价款中扣除。4.合同风险范围内工程应当按双方约定的施工单价及实际施工量据实计算 （即固定价格），加上风险范围外的工程价款，来确定工程总价款。（二）风险范围外工程价款鉴定，依据证据材料错误，结论偏离实际。1.根据 《建设工程工程量清单计价规范》，新源公司用于鉴定的工程量联系单大部分没有发包方或监理单位的签章，不能作为计价依据。2.鉴定意见第二部分W128∽W129段认定的河面宽度不符合实际，且与三方现场勘查签署的河面情况不一致，鉴定的跨河费用偏高。
被上诉人地矿公司的观点：（一）双方签订的是固定总价合同而非固定单价合同。1.双方合同约定地矿公司完成W128-1∽W139、W71∽W92全长30087米的管道工程总价款为606万元，而不是以每米来计算单价，该价款不因物资涨价而变更。2.双方未约定每铺设一米管道应付多少钱，即固定单价，地矿公司虽然在招投标文件中列明完成该工程所需费用的明细，但仅是为预算完成整个工程所需费用，当时预算总报价656万元，后该价款经双方协商最终确定为606万元。（二）新源公司应足额支付606万元工程款。对于穿越铁路工程，因新源公司未协调到位使地矿公司无法施工，从而导致调整施工路线，且即便是减少了30余米的穿越铁路施工，地矿公司实际施工长度是306,575米，已超过原设计57米。而双方对设计路线的变更也并非对合同约定606万元总价款的变更。另新源公司提供的相关证据存在虚假情况。三、对于鉴定结论，虽然所依据的部分变更签证没有监理签字，但地矿公司完成的工作量是经新源公司认可的，鉴定机构也是基于双方对施工资料的认可才完成了鉴定，鉴定结论正确。
法院观点
一审法院观点：双方签署的专用条款约定本合同价款采用固定价格，双方签订的建设工程施工合同约定合同价款606万元 （本合同价款不包括W128∽W129段管道跨河工程费用、道路恢复费用、运距超过200米的土方及渣物运输费用、施工降排水费用）。根据 《最高院施工合同司法解释》第16条第1款和第22条之规定，双方应当按照约定的固定合同价款606万元进行决算。由于双方约定606万元不包括W128∽W129段管道跨河工程费用、施工降排水费用部分，同时，根据专用条款约定本合同价款包括风险范围以内的工程（但不包括因工程变更增加的工程量），因此，原审法院委托对风险范围以外的工程量部分及窝工损失进行司法鉴定，经鉴定固定价格 （风险范围）以外工程量价款为987,770元。新源公司对于相关司法鉴定结论提出异议，但是，新源公司未提供证据证明本案司法鉴定存在 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定之情形，故该司法鉴定原审法院予以采信。本案工程价款应合计为7,047,770元。
二审法院观点：根据双方合同约定，地矿公司应为新源公司完成两项施工内容，一是完成截污干管W128-1∽W128∽W129∽W139段，二是完成截污干管W71∽W91段。合同价款606万元 （本合同价款不包括W128∽W129段管道跨河工程费用、道路恢复费用、运距超过200米的土方及渣物运输费用、施工降排水费用）。双方在 《建设工程合同》专用条款中还约定：本合同范围内工程采用的是固定价格合同 （但不包括因工程变更增加的工程量）。地矿公司在施工初期，依据的图纸为施工平面图，但在实际施工过程中对施工平面图的内容进行了变更，且该变更内容已经得到了新源公司监理单位的签字认可，新源公司对地矿公司变更的内容在实际施工过程中也并未提出异议，也应视为对变更内容的认可。虽然地矿公司的施工内容发生了部分变化，但按照合同约定本合同范围内工程采用的是固定价合同，因此，对合同范围内工程变更部分的工程价款不应进行调整。新源公司认为该606万元固定价格并非固定总价，提出应按照实际工程量和招投标文件中双方预算路线工程单价据实结算合同内工程价款的主张没有事实依据，不能成立；对于新源公司提出地矿公司按照预算工程设计图少穿越两处铁路，因此应在工程总价款中扣除该费用的上诉理由。庭审中，按照实际竣工路线图，地矿公司认可穿越铁路工程系第三人施工完成，在一审中新源公司也向法院提交新源公司与长葛市桥北建筑公司第五工程处签订的穿越铁路顶管施工协议，该协议内容包括穿越二处铁路工程，总价为486,000元，而涉案工程仅穿越一处铁路，又非地矿公司完成，因此，穿越一处铁路的工程款243,000元，应从固定总价606万元中予以扣除。对于新源公司提出连接市政管网的支管工程应从总价款中扣除的理由，本院认为连接市政管网的支管工程，也应为合同范围内工程，应包含在固定总价606万元中，地矿公司也没有单独将支管工程另行计费，因此，新源公司的该上诉理由不能成立。
对于鉴定结论能否作为计算合同外工程价款依据的问题。一审中，原审法院根据当事人的申请委托相关鉴定单位对案件相关事实进行鉴定符合法定程序，鉴定单位在鉴定过程中程序也并无不当，而对本案相关事实的分析则是鉴定单位利用自己的专业技能对某一领域的专业问题进行的科学判断，具有一定的知识性、权威性、专业性。鉴定结论作出后，鉴定单位又出庭接受了双方当事人质询，对当事人提出的疑问作了合理解释，在没有其他相反证据证明鉴定结论不能使用的情况下，鉴定机构依据当事人提供的资料作出的鉴定结论应作为本案定案的依据。对鉴定结论中涉及的跨河围堰费用，新源公司上诉主张跨河围堰费用应在工程款中扣除，依据是新源公司在鉴定机构现场勘验时提出河床施工在冬季，当时的勘验记录清楚地反映地矿公司认可河道中的河水已经放干，但鉴定单位仍根据地矿公司在原审中提供的监理会议纪要计算了围堰费用。本院认为虽然地矿公司在原审中提供了监理会议纪要，但之后对新源公司提出的异议又表示认可，鉴定单位在原审接受双方质询时又不能对为何计算围堰费用作出合理解释，因此，跨河围堰费用23,031,452元应从工程款中扣除。
关联案例1
案件名称：嘉峪关弘胜房地产开发有限责任公司与嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司承揽合同纠纷上诉案
审理法院：一审：甘肃省嘉峪关市人民法院 （2012）嘉民一初字第730号；二审：甘肃省高级人民法院 （2012）甘民二终字第181号
裁判观点：双方签订的 《承揽合同》明确约定：“合同总价款4,550,000元。结算时扣管理费5%，税金3.36%，并由财务代扣个人所得税及印花税2.53%，最终价款以工程管理部审核的价款为准。”此处的 “最终价款以工程管理部审核的价款为准”，显然只是以 “扣管理费5%，税金3.36%，并由财务代扣个人所得税及印花税2.53%”为前提的，并非无条件的 “最终”再审核全部工程价款。同时，合同第八条也约定 “本项目施工所用的材料、施工机具等均由施工单位承担，费用一次性包死”。根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据这一规定，一审法院认定双方工程价款约定的455万为固定价是正确的，驳回上诉人对工程造价进行鉴定的申请也是符合法律规定的。
关联案例2
案件名称：新安县人民政府与中国水利水电第十一工程局建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：河南省高级人民法院 （2004）豫法民一初字第3号；二审：最高人民法院
裁判观点：合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护。本案中公路指挥部与第十一工程局二分局1995年10月15日签订的 《合同协议书》、《施工合同协议条款》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当确认为有效。合同明确约定：“以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包。”双方履行合同过程中，未对该约定理解产生异议。由此表明，合同约定的 “以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包”为固定价格结算方式。固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。对此，第十一工程局有权利决定是否承建该工程，并清楚签订合同的法律后果。因此，在双方签订的合同“总价承包”没有变更，新安县政府已支付3,559,652,221元工程款的情况下，一审法院依照第十一工程局的申请，委托河南省建设工程咨询公司鉴定，有悖当事人意思自治原则。但鉴于本案合同履行过程中的具体情况，且工程已交付使用多年，本院根据公平原则，对于第十一工程局在网上公布的欠款数额1,324万元，由新安县政府给予第十一工程局一半的补偿。
关联案例3
案件名称：深圳市中建大康建筑工程有限公司与湖北省电力建设第一工程公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：湖北省武汉市中级人民法院 （2014）鄂武汉中民商初字第00961号
裁判观点：本院认为，固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，双方规定一个明确的总价，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。
而本案所涉工程项目属于大型工程，该工程在发包时，没有施工图，仅有厂区总平面布置图，合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单，即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确，主要需通过施工图和相关规范进行核算，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议，故以工程量清单进行报价更适宜于固定单价的工程合同。
关联案例4
案件名称：穗华 （上海）电子应用材料有限公司与江苏中兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案
审理法院：一审：上海市青浦区人民法院 （2010）青民三 （民）初字第1466号；二审：上海市第二中级人民法院 （2010）沪二中民二 （民）民终字第25号
裁判观点：法院认定，工程范围应当是经审图公司审定的图纸及合同所附工程量清单，上述范围之外的工程应当以当事人双方工程签证单或双方协议为准。经审图公司审定的图纸或合同所附工程量清单中已有体现的签证项目，应包含于双方约定的闭口价的工程量内，评估公司未再另行计价并无不当。
律师点评
本案是一起固定价合同下工程造价鉴定的典型案例。合同约定了固定价承包，一方当事人主张按合同约定确定工程价款，另一方当事人主张工程量发生变更，要求按照鉴定价确定工程价款，法院该如何认定固定价，并如何通过鉴定来确认工程价款，这是实践中常遇到的问题。本人结合案例对上述问题进行分析和点评：