9.4 法院采取何种方法对未完工程的造价进行鉴定——惠州市东江建筑安装工程有限公司与东源宝晟投资发展...
关 键 词：未完工程，固定总价，鉴定方法
问题提出：如何对未完工程的造价进行鉴定？
裁判要旨：本院认为，由于双方签订的建设工程合同约定了固定价 （总包价），而涉案的建设工程尚未完工，故应先计算出已完工工程占合同约定施工范围的比例，再以建设工程施工合同约定的固定价为基础，按照上述比例计算即为本案合同内已完成工程量的造价。
案情简介
上诉人 （一审原告、反诉被告）：惠州市东江建筑安装工程有限公司 （下称 “东江公司”）
上诉人 （一审被告、反诉原告）：东源宝晟投资发展有限公司 （下称“宝晟公司”）
2011年5月11日，宝晟公司与东江公司签订 《广晟·宝晟花园建设工程施工合同》，第五条约定合同价款为合同总价包干60,018,000元 （按建筑面积31823平方米计算）。
2013年1月28日，东江公司向宝晟公司送达要求终止 《广晟·宝晟花园建设工程施工合同 （三期工程项目）的函》，要求终止合同。庭审中，双方一致同意 《广晟·宝晟花园建设工程施工合同 （三期工程项目）的函》于2013年1月28日解除。
由于双方对已完成工程量的造价意见不一，双方当事人一致意见委托法院对已完成工程量的造价进行鉴定，经公开摇珠，选定广东华禹工程咨询有限公司作为鉴定机构，鉴定结果为：合同范围内已完成工程量鉴定造价61,238,371.72元 （造价未计浮动比率），合同范围外已完成工程量 （即设计变更及签证）鉴定造价1,949,814.16元。
各方观点
东江公司观点：
根据华禹JD-HY-201401《东源县广晟.宝晟花园三期工程造价鉴定意见书》，一审判决对已完成工程量63,188,185.88元下浮15%没有依据。
该鉴定意见书第四项 “鉴定说明”证实 “……由于现有图纸不能确定是否为 《施工合同》总包价计算所用图纸，且合同价没有详细计算分析数据……”另，主合同里专用条款表明在5月10日内提供图纸，但宝晟公司则不断在5月10日后多次提供图纸及图纸设计变更，造成工程量、工程成本不断增加，再者原合同约定建筑面积为31823平方米，而实际施工完成的建筑面积算是33814平方米，已远超工程约定的工程量，加上工程款付款不及时，我司东江公司已无能力再垫资，只能终止合同，对方也同意。根据主合同第97页第83点也有特别说明终止合同后怎样结算工程款问题。再加上双方于2013年4月23日 《庭前调解笔录》的进一步确定，法官也有在场。还有前期3,000万元垫资也体现出成本增加。根据以上事实，鉴定意见书未以合同包干价确定合同计价原则理据充分，一审判决以已完成工程量的鉴定价格下浮15%没有依据，也不合理，应该上浮。
宝晟公司观点：
东江公司主张 《东源县广晟·宝晟花园三期工程造价鉴定意见书》造价结果上浮，没有事实和法律依据。
1.《广晟·宝晟花园建设工程施工合同》（下称 《总包合同》）约定的结算方式为合同总价包干，包干总价为60,018,000元。根据 《总包合同》第一部分 《协议书》第五条关于合同价款的约定：“合同总价包干人民币60,018,000元”，《总包合同》第三部分专用条款第2.2条规定 《协议书》解释顺序最优先，效力最高，故 《总包合同》的结算方式应为总价包干。其次，根据 《总包合同》专用条款第66.2条、70.4条关于合同价款调整的约定：“合同价款的调整应由发、承包双方签订补充协议。”根据 《总包合同》专用条款第71.2条关于工程量的偏差事件的约定：“工程量有偏差的，价款不予调整”，宝晟公司未与东江公司就合同价款的调整达成任何补充协议，故 《总包合同》总包价款是不能调整的。
2.造价鉴定单位华禹公司按定额计价对已完成工程量造价的造价鉴定结果63,188,185.88元是错误的，东江公司主张对已完工程量造价鉴定价格进行上浮亦没有事实和法律依据，一审法院以此鉴定结果作为下浮15%也没有依据，即不应以53,709,957.998元作为结算的依据。《总包合同》第一部分协议书第五条约定合同为总价包干合同，总包干价为60,018,000元。造价鉴定单位华禹公司以定额计价方式对宝晟三期已完工程量造价进行鉴定，对已完工程量造价的鉴定结果为63,188,185.88元，而根据 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持”，因此，造价鉴定单位华禹公司已明显违反了上述规定，一审法院在一个错误的鉴定结论63,188,185.88元基础上下浮15%，得出宝晟三期已完工程量造价53,709,957.998元肯定是错误的，不得作为双方结算的依据。
3.一审法院不予认定宝晟公司提交的 《工程结算书》中宝晟三期已完工程量造价47,120,935.8元是错误的，该 《工程结算书》应作为双方结算的依据。宝晟公司根据 《总包合同》确定的造价咨询单位惠州市迅捷建设工程咨询事务所有限公司对合同工程的造价进行评估，分别出具了已完工程量造价 《工程结算书》47,120,935.8元及未完成工程量造价 《工程结算书》13,293,499.11元。宝晟公司提交的工程结算书是符合实际情况的，宝晟三期已完工程量造价47,120,935.8元应作为双方结算的依据，一审法院采纳华禹公司的鉴定报告是错误的。
法院观点
一审法院观点：
关于宝晟公司仍需支付多少工程款给东江公司的问题。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程产生争议的，可将工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
本案工程已完成工程部分的造价经广东华禹工程咨询有限公司鉴定，结论为：合同范围内已完成工程量鉴定造价61,238,371.72元 （造价未计浮动比率），合同范围外已完成工程量 （即设计变更及签证）鉴定造价1,949,814.16元，合计总的已完成工程量造价是63,188,185.88元。
因合同范围内已完成的工程量鉴定造价61,238,371.72元是未计浮动比率，且 《广晟·宝晟花园建设工程施工合同》第一部分 《协议书》第五条约定：合同总价包干人民币60,018,000元，本案的已完成工程量造价不应脱离合同总包价而定，故本案的已完成的工程量造价应在鉴定造价63,188,185.88元基础上下浮。根据双方庭审时陈述及各自的结算资料，东江公司主张其已完成工程量造价为53,811,228.43元，增加工程量造价是332,492.32元，合计54,143,720.75元。宝晟公司主张是47,120,935.8元，也就是说鉴定价格下浮后应该在47,120,935.8元至54,143,720.75元之间 （包括两个本数）比较合理。
因鉴定造价是按定额标准计算，又未计算下浮比率，考虑到本案工程施工的实际情况及建筑行业的交易习惯，一审法院酌定已完成工程量的鉴定造价酌情下浮15%，即已完成工程量的造价为53,709,957.998元 （63,188,185.88元×85%）。
二审法院观点：
在本院二审调查中，就二审对已完工工程占合同约定施工范围的比例进行评估的问题，东江公司表示其认为一审委托的鉴定部门所作出的鉴定结论是正确的，二审没有必要再进行新评估，该司不同意也不会配合二审的评估，请求按照一审鉴定的结果进行判决。宝晟公司则表示其不认可一审鉴定的结果，要求重新对总工程量的造价以及已完工工程量的造价进行鉴定。
关于一审判决对已完成工程量的鉴定造价下浮15%是否恰当的问题经查，根据涉案的鉴定结果，本案已完成工程量的造价为63,188,185.88元。其中，合同范围内已完成工程量鉴定造价为61,238,371.72元，合同范围外已完成工程量鉴定造价为1,949,814.16元。
1.关于合同范围外已完成工程量的鉴定造价是否应下浮15%的问题。涉案建设工程合同虽然约定了工程总价包干价，但是该固定价格是针对合同内的工程量而言，而对合同外的工程量不应当一律按照合同约定的价格计付。在当事人对此不能协议一致的情况下，应当据实结算，故一审法院对合同范围外已完成工程量的造价下浮15%计算不当，本院予以纠正。鉴定单位以定额标准计算合同范围外已完成工程量鉴定造价为1,949,814.16元，根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款 “因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，东江公司请求该合同外增加工程量不应下浮15%的理据充分，本院予以支持。
2.关于合同范围内已完成工程量的鉴定造价是否应下浮15%的问题。本院认为，由于双方签订的建设工程合同约定了固定价 （总包价），而涉案的建设工程尚未完工，故应先计算出已完工工程占合同约定施工范围的比例，再以建设工程施工合同约定的固定价为基础，按照上述比例计算即为本案合同内已完成工程量的造价。然而，一审法院仅委托广东华禹工程咨询有限公司按照定额标准鉴定了已完成工程量的造价，而没有对上述的比例问题进行鉴定。二审期间，东江公司明确表示其认可一审鉴定的结果，如果二审要对上述的比例问题进行鉴定，该司不同意也不会配合。宝晟公司则表示其不认可一审鉴定的结果，要求重新对总工程量的造价以及已完工工程量的造价进行鉴定，故该司同意鉴定的项目并非本院需查明的事实。以上情况表明，双方当事人对二审期间是否鉴定上述比例存在较大的分歧，由于当事人的不配合，本院无法通过再鉴定查明上述的比例问题。一审判决根据本案工程施工的实际情况及建筑行业的交易习惯，酌定已完成工程量的鉴定造价酌情下浮15%，在没有证据足以证明该比例明显不当的情况下，本院综合全案，对此不予调整。即，合同范围内已完成工程量的造价应为52,052,616元 （61,238,371.72元×85%）。综上，东江公司已完成工程量的造价应为 54,002,430.2元（1,949,814.16元 +52,052,616元）。
关于宝晟公司提交的 《工程结算书》是否可以作为本案工程结算依据的问题经查，本案在一审审理期间，一审法院根据双方当事人的一致意见，经公开摇珠，依法委托广东华禹工程咨询有限公司对涉工程的造价进行鉴定。在鉴定过程中，一审法院组织双方当事人对提交给鉴定机构的送鉴资料进行了证据交换和质证，在鉴定报告形成后，一审法院也组织双方当事人对鉴定结果进行了质证，故一审法院委托广东华禹工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，程序合法恰当。宝晟公司在同意法院委托评估机构对涉案工程进行鉴定后，单方又委托其他评估机构进行鉴定，理据不足，本院不予以采纳。
关联案例1
案件名称：董某友、济南市历城区仲宫针织厂建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：济南市历城区人民法院 （2010）历城民商初字第773号；二审：济南市中级人民法院 （2011）济民五终字第558号民事判决书；再审：山东省高院 （2015）鲁民提字第446号
裁判观点：虽然发包人与实际施工人签订了建设工程施工合同，但实际施工人无建筑施工资质，发包人未办理建设宿舍楼的相关审批手续，双方签订的建设工程施工合同为无效合同。法院认为，虽然发包人与实际施工人双方在合同补充条款中约定工程承包价为640元/平方米，一次性包死，由承包方支付工程中的施工管理费、建筑税金、手续费等，但导致工程中途停工，合同目的未能实现的主要原因，系由于发包人未办理建筑施工手续，故此，一审法院依据补充条款的约定及鉴定报告，判决发包人承担该项费用并无不当。故发包人关于措施费、企业管理费、利润、规费、税金等费用应予以扣减之主张，证据不足，法院不予支持。发包人与实际施工人签订的建设工程施工合同中虽然约定施工管理费、税金等费用由实际施工人承担，但这一约定的前提是工程已经完工，并且按照固定价进行结算。而本案中，工程并未完工，无法按照固定价条款结算工程款，发包人主张工程措施费、规费等费用共134,807.47元应由实际施工人自行承担，没有合同依据，本院不予支持。
关联案例2
案件名称：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案 （参见本书第三章第3.10节 《发包人违约解除固定价格合同，承包人如何结算已完工程价款》）
审理法院：一审：青海省高级人民法院 （2012）青民一初字第5号；二审：最高人民法院 （2014）民一终字第69号
裁判观点：通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。
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