9.6 法院如何认定工程造价司法鉴定的鉴定依据——江苏登达建设集团有限公司菏泽分公司与山东单县卓信建...
关 键 词：鉴定依据，定额解释，信息价，签证价格
问题提出：工程造价鉴定机构进行工程造价时，鉴定依据包括哪些？
裁判要旨：承包人未举证证实短支剪力墙应按 《山东省建筑工程计价依据》套用轻型框剪墙子目4-2-35、模板套用壁式柱子目10-4-154，所以鉴定单位未按照上述文件计算，按照山东省建筑工程计价文件算，并无不当。作为鉴定依据的签证、工作联系单系涉案工程施工过程中，双方关于工程量、价格形成的一致意见，由施工方代表及兴元公司代表签字确认，对双方具有约束力，故一审法院采用 《鉴定意见书》中结论1，即材料价格钢筋、砼按签证价格计算，其余材料依据施工合同约定的信息价。
案情简介
上诉人 （原审原告）：江苏登达建设集团有限公司菏泽分公司 （下称“登达公司”）
被上诉人 （原审被告）：山东单县卓信建筑工程有限公司 （下称 “卓信公司”）、单县兴元房地产开发有限公司 （下称 “兴元公司”）
2011年11月10日，兴元公司与卓信公司经招投标签订 《建设工程施工合同》，约定：兴元公司将单县学府佳苑1#、2#、3#、5#、6#住宅楼及地下停车库工程发包给卓信公司，承包范围包括土建、水电暖，开工日期为2011年11月11日，合同工期447天，合同金额38,477,365.49元。合同加盖兴元公司和卓信公司公章。
涉案工程属 “先定后招”，即先确定了施工方，后进行的招投标程序。在进行招投标程序之前，兴元公司、卓信公司签订 《单县学府佳苑项目建筑工程承包合同》，约定：承包内容为1#、2#、3#、5#、6#楼约计54000平方米，自2011年6月10日开工，2012年8月30日竣工，依据2003年 《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年 《山东省建筑工程价目表》、结合单县定额站材料价格表进行调整，Ⅰ类工程按Ⅱ类工程结算编制工程预 （结）算，经审核后，作为工程预付款和竣工结算的依据，每个定额工日按44元人民币。合同加盖兴元公司、卓信公司公章，并分别由董某美、周某代表各自公司签字。兴元公司、卓信公司均认可涉案 《单县学府佳苑项目建设工程承包合同》为实际履行的合同。
2014年1月8日，三方当事人签订 《协议》，载明：截至2014年元月8日，兴元公司将涉案项目的工程款经卓信公司全部拨付给登达公司，共计49,986,603元，兴元公司、卓信公司借款给登达公司4,331,000元，两项共计54,302,603元，约占工程总造价 （约6,400万元，最终以决算为准）的85%。经协商，再拨付320万元工程款经卓信公司给登达公司 （约工程总造价的90%）。另外，兴元公司直接借款给登达公司180万元，共计500万元给登达公司。
登达公司提交的加盖卓信公司的 《学府佳苑结算汇总表》及 《施工图预（结）算书》显示涉案工程总造价为85,583,431.1元，兴元公司不予认可。
三方当事人均认可登达公司为涉案工程实际施工人。登达公司称周某是卓信公司工作人员，后认可周某为登达公司工作人员，但否认朱某友为其工作人员，其并未与卓信公司签订转包合同，且否认借用卓信公司的资质进行施工。登达公司、卓信公司均认可卓信公司收取登达公司涉案工程管理费86万元。
登达公司于2014年7月8日出具 《授权委托书》，载明：因与卓信公司、兴元公司建设工程施工合同纠纷，委托登达公司为诉讼权利人，作为原告提起诉讼，由此产生的权利义务由登达公司承担。
案件审理中，兴元公司申请对涉案单县学府佳苑项目1#、2#、3#、5#、6#楼土建工程 （包括车库）以及除甩项之外的水电工程价款进行鉴定。一审法院委托鉴定单位进行工程造价鉴定。2015年12月30日，鉴定单位作出菏广鉴字 （2015）004号 （1#、2#楼及地下车库）和菏广鉴字 （2015）005号 （3#、 5#、 6#楼） 《鉴定意见书》。
菏广鉴字 （2015）004号 《鉴定意见书》的鉴定结论1为：材料价格钢筋、砼按签证价格计算，其余材料依据施工合同约定的信息价，工程总造价为36,657,619.18元；鉴定结论2为：所有材料价格根据施工合同约定的信息价，工程总造价为36,801,226.15元。
菏广鉴字 （2015）005号 《鉴定意见书》鉴定结论1为：材料价格钢筋、砼按签证价格计算，其余材料依据施工合同约定的信息价，工程总造价为20,089,567.83元；鉴定结论2为：所有材料价格根据施工合同约定的信息价，工程总造价为20,561,015.55元。
各方观点
登达公司观点：登达公司对两份 《鉴定意见书》的质证意见如下：1.关于钢材价格的认定问题。应以登达公司提交的 《工作联系单》认定钢材价格，不应以鉴定单位依据的 《工作联系单》定价。2.短支剪力墙应按 《山东省建筑工程计价依据》套用轻型框剪墙子目4-2-35、模板套用壁式柱子目10-4-154。
造价鉴定机构观点：针对登达公司提出的异议，鉴定单位答复意见如下：1.关于钢材价格的认定问题。鉴定单位已作出两份结论，由双方协商或法院认定，鉴定单位依据的都是法院转交的材料，材料中有两个标准，所以作出了两份结论。登达公司主张的2011年7月28日的 《工作联系单》，法院并未向鉴定单位提交。2.菏泽市以及山东省定额站都未下文短支剪力墙应按 《山东省建筑工程计价依据》套用轻型框剪墙子目4-2-35、模板套用壁式柱子目10-4-154问题，所以鉴定单位未按照上述文件计算，鉴定单位是按照现有的山东省建筑工程计价文件计算的。
卓信公司和兴元公司观点：经质证，卓信公司与兴元公司认为两份 《鉴定意见书》均应按照结论1即材料价格钢筋、砼按签证价格计算，其余材料依据施工合同约定的信息价。鉴定单位答复意见为：两份结论，如何采信由法院认定。
法院观点
一审法院观点：
首先，关于工程造价鉴定的合同依据。一审法院认为，依据 《中华人民共和国招标投标法》第43条、第55条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：…… （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”涉案工程为住宅工程，属应当招标投标的工程，卓信公司与兴元公司在依法履行招标投标程序之前，实质上已经私下确定建设工程的承包人，嗣后办理了招标投标手续，违反了 《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定，属于法律规定的中标无效情形。故涉案 《单县学府佳苑项目建筑工程承包合同》、《建设工程施工合同》为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案 《单县学府佳苑项目建筑工程承包合同》、《建设工程施工合同》虽为无效合同，但登达公司以卓信公司的名义对涉案工程进行了实际施工，且双方当事人均认可实际履行的为 《单县学府佳苑项目建筑工程承包合同》，双方认可兴元公司已向登达公司支付工程款57,502,603元，且涉案工程已经交付使用，故兴元公司应参照合同约定支付登达公司已完成工程量的价款。涉案工程联系单、签证单中施工方加盖的均为卓信公司项目部印章，对登达公司称其以自己名义进行施工的主张，一审法院不予采信。
经鉴定，登达公司施工工程造价共计56,747,187.01元，兴元公司已支付其工程款57,502,603元，故登达公司再行要求兴元公司支付其工程款的主张，一审法院依法不予支持。关于涉案工程造价，登达公司主张应将其提交的 《竣工结算书》作为结算依据。一审法院认为，登达公司以卓信公司的名义对涉案工程进行实际施工，结算也只能以卓信公司的名义进行结算并向兴元公司主张工程款，故登达公司依据 《竣工结算书》要求卓信公司支付工程款缺乏事实和法律依据。
第二，关于工程造价鉴定的签证依据。一审法院认为，关于钢材价格的认定问题。涉案工程有两份关于钢材定价的 《工作联系单》，即2011年7月28日 《工作联系单》和2012年11月11日 《工作联系单》，两份联系单分别有周某和朱某友代表施工方签字，登达公司认可周某为其工作人员，但否认朱某友为其工作人员。虽然登达公司提交的卓信公司 《聘书》显示聘请朱某友为卓信公司生产经理，但卓信公司并未实际参与施工，涉案工程施工过程中的多项工作联系单、签证单均系朱某友代表施工方签字，且登达公司否认周某为其工作人员后又认可周某为其工作人员，其在一审法院2015年2月3日 《调查笔录》中认可朱某友签字的工程量签证、不认可有关钢材价格的签字，难以自圆其说，故应认定2012年11月11日 《工作联系单》系朱某友代表登达公司签订，对登达公司有约束力。在双方签订两份关于钢材价格 《工作联系单》的情况下，应以后签订的即2012年11月11日的 《工作联系单》作为结算依据。作为鉴定依据的签证、工作联系单系涉案工程施工过程中，双方关于工程量、价格形成的一致意见，由施工方代表及兴元公司代表签字确认，对双方具有约束力，故一审法院采用 《鉴定意见书》中结论1，即材料价格钢筋、砼按签证价格计算，其余材料依据施工合同约定的信息价。
第三，关于工程造价鉴定的定额文件依据。登达公司未举证证实短支剪力墙应按 《山东省建筑工程计价依据》套用轻型框剪墙子目4-2-35、模板套用壁式柱子目10-4-154，所以鉴定单位未按照上述文件计算，按照山东省建筑工程计价文件计算，并无不当。
二审法院观点：
第一，关于一审法院将2012年11月11日 《工作联系单》作为涉案钢材价格鉴定依据是否正确的问题。根据一审查明的事实，本案中有两份 《工作联系单》对涉案钢材结算的价格予以确认，一份为2011年7月28日签订，卓信公司的周某在施工单位处签字；另一份为2012年11月11日签订，卓信公司的朱某友在施工单位处签字。从登达公司向一审法院提交的 《聘书》看，朱某友虽系卓信公司的生产经理，但因在施工过程中形成的文件、工程签证等资料均系朱某支代表登达公司与兴元公司签订，在登达公司对有朱某友签字的大量工程签证、联系单均表示认可的情况下，其仅对朱某友签字的2012年11月11日 《工作联系单》不予认可不符合常理。结合上述事实，一审判决将签订时间在后的2012年11月11日 《工作联系单》作为认定涉案钢材价格结算的依据并无不当。登达公司关于应将2011年7月28日的 《工作联系单》作为认定涉案钢材价格结算依据的主张缺乏事实依据，亦与常理不符，本院不予支持。
第二，关于登达公司主张涉案工程短支剪力墙的造价问题。本院认为，针对登达公司在一审中对 《鉴定报告书》提出的该项异议，鉴定单位已作出合理解释，即鉴定单位系依据现有的山东省建筑工程计价文件计算涉案工程造价，而山东省及菏泽市定额站均未针对短支剪力墙应按照 《山东省建筑工程计价依据》套用轻型框剪墙子目4-2-35、模板套用壁式柱子目10-4-154下发相关文件。在登达公司未能提供充分、有效证据推翻该鉴定意见的情况下，本院对其该项主张不予支持。
关联案例1
案件名称：安徽地质工程有限公司合肥分公司与安徽省中博建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案
审理法院：一审：安徽省合肥市中级人民法院 （2014）合民一初字第00052号民事判决书；二审：安徽省高级人民法院 （2016）皖民终364号书
裁判观点：经查，双方关于竣工结算方式约定为：工程量按实决算，按 《安徽省2000年建筑综合估价表》和 《铜陵市场材料信息》及相关费用定额。在该条款中并没有明确约定排除 《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》作为计算案涉工程价款的依据。且从该约定中 “及相关费用定额”的具有兜底性质的概括性用语的表述来看，双方约定 《安徽省2000年建筑综合估价表》仅是明确列举，而不是限缩范围以排除其他依据之适用。且在案件审理过程中，承包人向安徽省建设工程造价总站请示，办理2010年以后建筑工程决算中，使用2000年 《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价综合表》有关子目，2003年 《安徽省建设工程补充定额估价表》中也明列相同子目。根据省建设厅建定 〔2003〕341号文件规定，在套用子目时应如何执行，请求指示。安徽省建设工程造价总站回复：（1）《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》与现行的 《安徽省2000年建筑综合估价表》等一并使用；（2）凡涉及到对现行定额估价表所进行修正的部分，一律以补充定额估价表为准。综上，分包人认为 《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》不能作为工程价款结算依据的主张不能成立。故本案工程造价执行 《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》计算。
关联案例2
案件名称：四川省第四建筑工程公司与陕西日鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案
审理法院：一审：西安市中级人民法院 （2013）西民四初字第00234号；二审：陕西省高级人民法院 （2016）陕民终47号
裁判观点：一审法院观点：据定额办公室作出的答复，先锋会计师事务所经鉴定评估认为如按93年颁发的232号文件规定超高费、架子费中人工费应增加为1,198,189.42元，如2004消耗定额标准超高费、架子费中人工费应增加为1,532,911.91元。鉴定单位对此专业问题仍给出两种结果，请本院选择认定。为公平起见，本院酌定以1,198,189.42元和1,532,911.91元的中间值1,365,550元为准。
二审法院观点：关于超高费、架子费中的人工费问题，原审法院组织双方当事人及鉴定单位向陕西省建设委员会定额办公室进行咨询，鉴定单位向双方当事人作出的异议回复明确定额办的意见是：1.定额对超高费和架子费均按面积综合计取费用，该费用均属项目直接费，是项目实际的成本费用，合同约定的调差范围应包含此部分工程内容，合同中约定人工费调整适合此部分工程内容，原则上允许调整。2.关于计算基数问题可参考93年颁发的232号文中规定的人工费占20%的比例执行或参考2004消耗定额相应的人工费计算基数计取。据此咨询意见，鉴定单位意见为如按93年颁发的232号文件规定超高费、架子费中人工费应增加为1,198,189.42元，按2004消耗定额标准超高费、架子费中人工费应增加为1,532,911.91元。经查，双方施工合同约定具体工程总造价及安全文明施工措施费按 《陕建发 （2007）232号文件调整标准》执行，工程项目结算执行1999年 《陕西省建筑工程综合概预算定额》，以最终结算为准。上述定额对超高费、架子费中的人工费虽未明确规定调差问题，但该两项费用是对施工方施工操作难度的增加而给予施工方人工费用的补偿。鉴定单位根据相关定额主管部门的咨询意见，鉴定确定涉案工程超高费、架子费中的人工费可以作为定案依据。因双方施工合同约定工程造价的计算采用99定额，而93定额至99定额属于定额计价体系，具有一定的连续性，2004陕西省建筑工程消耗量定额属于清单计价体系，两者计价方式不同。故涉案超高费、架子费中的人工费应当根据鉴定单位第一种鉴定意见确定，即超高费、架子费中人工费应增加1,198,189.42元，涉案工程总造价应为140,576,976.82元。原判将鉴定单位作出的两种意见取平均值予以计算缺乏法律依据，本院应予纠正。
律师点评
本案充分展现了建设工程造价鉴定的依据。一般而言，建设工程造价司法鉴定的鉴定依据应当分为三个层次逐级展开：一是对合同文本的识别；二是诉讼证据的采信，三是国家计价规范性文件的执行。