9.10 法院对工期鉴定如何认定——江苏南通六建建设集团有限公司与上海浦庆投资有限公司建设工程施工合...
关 键 词：合同工期，定额工期，工期延误，工期顺延
问题提出：合同约定工期短于鉴定定额工期，工期约定的效力如何认定？
关联问题：导致工期顺延的事由有哪些，法院如何认定？
裁判要旨：当事人明确约定工期的，法院认定工期约定有效，不认定工期鉴定得出的定额工期。
案情简介
上诉人 （原审原告、反诉被告）：江苏南通六建建设集团有限公司 （下称“南通六建”）
上诉人 （原审被告、反诉原告）：上海浦庆投资有限公司 （下称 “浦庆公司”）
2004年2月24日，南通六建向浦庆公司出具书面 《承诺书》，同意按图纸建筑面积以每平方米人民币780元 （以下币种同）承包浦庆公司的上海浦东国际机电数码园A1、A2办公楼工程。该基准合同单价是依据2003年11月份制作的办公楼A1、A2白图纸，并经浦庆公司要求对该白图纸中土建及安装部分的内容作相应修改后计算组成。同日，南通六建与浦庆公司订立 《施工合同》和 《补充协议》各一份。《施工合同》约定，南通六建承包浦庆公司的工程，工程名称为上海浦东国际机电数码园一期 （办公楼及研发中心）Ⅰ标，开工日期为2004年2月15日，竣工日期为2004年10月12日，合同工期总日历天数为240天。通用条款第13.1款约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸 （被告须在相应部位之工程开工前提供相应部位工程之设计施工图纸）及开工条件；（2）发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定日期提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2款约定，南通六建在第13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。专用条款第35.2款约定，本合同通用条款第14.2款 （因南通六建原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，南通六建承担违约责任）约定南通六建违约应承担的违约责任：南通六建应按每延误一天向浦庆公司支付合同价万分之二的赔偿金；如因此造成浦庆公司其他损失的，南通六建应予赔偿。专用条款第4.1款约定，浦庆公司须在相应部位之工程开工前提供相应部位工程之设计施工图纸。第8.1款约定，图纸会审和设计交底时间由双方另行商定。第13.1款约定，除通用条款第13.1款规定的情形外，工期不因其他任何原因而调整。
2007年3月14日，浦庆公司取得 《建设工程竣工验收备案证书》。
2007年3月27日，浦庆公司书面通知南通六建于2007年3月30日进行讼争工程的 “整体移交验收工作”。
2007年3月30日，南通六建、浦庆公司就讼争工程办理整体移交验收工作。
至今，浦庆公司就本案项下已付款金额为39,888,000元，南通六建已开具的发票金额为32,905,000元，其中10,000,000元的发票南通六建没有证据证明已向浦庆公司交付。
一审法院委托了上海沪港建设咨询有限公司 （下称 “鉴定单位”）对本案讼争工程总造价等事项进行了鉴定。该鉴定报告已经庭审质证，鉴定人员当庭接受了双方当事人的质询。
一审法院判决：一、被告 （反诉原告）上海浦庆投资有限公司在判决生效之日起十日内，支付给原告 （反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司工程款人民币708,850,105元 （含保修金）；二、被告 （反诉原告）上海浦庆投资有限公司在判决生效之日起十日内，支付给原告 （反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司被处罚费用人民币3,500元；三、被告 （反诉原告）上海浦庆投资有限公司在判决生效之日起十日内，支付给原告 （反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司的利息为：逾期支付工程进度款的利息为人民币22,358元。工程结算款人民币473,887,709元的利息计算方法为，自2007年4月10日起至2008年3月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，人民币710,447,930元、708,850,105元的利息计算方法为，自2008年3月20日起至判决生效日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；四、被告 （反诉原告）上海浦庆投资有限公司在判决生效之日起十日内，赔偿原告 （反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司各类损失共计人民币355,912元；五、驳回原告 （反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、原告 （反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司在判决生效之日起十日内，支付给被告 （反诉原告）上海浦庆投资有限公司逾期竣工赔偿金人民币1,133,652元；七、原告 （反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司在判决生效之日起十日内，交付给被告 （反诉原告）上海浦庆投资有限公司金额为人民币16,983,000元的发票 （已付款部分）；八、驳回被告 （反诉原告）上海浦庆投资有限公司要求原告 （反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二审法院判决：二审法院于2010年11月22日作出 （2010）沪高民一（民）终字第26号判决：原审判决有事实法律依据，本院依法予以维持。原审判决主文第三项数字有误写，本院予以纠正。
各方观点
鉴定单位意见：
1.关于定额工期问题，鉴定单位认为，经计算，讼争工程合理定额工期为306日历天 （按施工图纸计算，定额工期360日历天，压缩15%后得出的上述306天合理定额工期）。
2.关于延迟开工推迟工期的问题，鉴定单位认为，讼争合同约定开工日期为2004年2月15日；但A5楼等于2004年5月13日开工，比计划开工时间延迟87日历天；F3、F5、Q3三幢楼于2004年5月23日开工，比计划开工时间延迟97日历天。
3.关于天气原因应顺延工期的问题，根据第三十次例会纪要，监理单位对做好冬季施工阶段作出了如下要求：-3℃以下禁止泥工施工 （包括砌筑、砼浇捣、粉刷等）。5℃以下禁止涂料施工。南通六建提供的气象资料表明最低温度在-3℃以下有5天时间因气温过低导致讼争工程工期受到影响。最低温度在5℃以下有29天。因涂料的推迟进场与分包延迟工期有一定的联系，故在此不予计算。
4.关于甲供料、分包延迟工期 （电表箱、外墙涂料施工）的问题。双方往来函件及工程例会纪要表明，讼争工程在实际施工过程中存在甲供料供应不及时及专业分包队伍进场延迟而影响工程正常施工的现象。该影响扣除其中重叠时间，共计为77天 （见南通六建提供工期顺延天数分析表）。
5.关于延期支付进度款应推迟工期的问题，鉴定单位认为，如果按合同价款计算支付进度款数额，则延期支付时间为14天。如果按蓝图预算作为支付进度款依据，则影响的各号楼工期见附表。
6.关于工程量变更及增加原因顺延工期的问题。鉴定单位意见：工程量变更及增加会引起工期的索赔，由于讼争合同单价是按A1、A2楼白图计算，工程量是否变动没有可比性。按常规，最终造价增加或减少也是有可能发生的。建议按在同等基础上日平均工作量增加工期的50%各自承担。
南通六建观点：
1.关于工期定额问题。南通六建认为，合理定额工期306天与合同工期240天之间被不合理压缩的66天应予顺延。
2.关于延迟开工推迟工期的问题。南通六建认为应以F3、F5、Q3号楼开工日2004年5月23日起算整体工期，即工期应当顺延97天。
3.关于天气原因应顺延工期的问题。南通六建认为，依据南通六建提供的证据以及气象资料可知，讼争工程至少有29天因气温过低而不宜施工，工期应当顺延29天。
4.关于甲供料、分包延迟工期 （电表箱、外墙涂料施工）的问题。南通六建认为，浦庆公司存在塑钢门窗、电表箱等甲供料提供不及时以及浦庆公司指定的外墙涂料施工单位迟延进场的情况。工期应当顺延77天。并提供会议纪要、工作联系函、经修改后的进度计划表等证明浦庆公司上述情形致使工程整体进度迟延。
5.关于延期支付进度款应推迟工期的问题。南通六建认为，浦庆公司迟延支付工程进度款影响工期至少达107天，故应顺延工期107天。理由是：南通六建多次催告浦庆公司以预算书确定的5,600余万元为基数支付进度款，浦庆公司从未提出过异议。浦庆公司逾期付款严重影响了施工进度。
6.关于工程量变更及增加原因顺延工期的问题。南通六建认为，讼争工程工程量大幅增加近1,800万元，工期顺延天数125天。《补充协议》确定的240天工期，是以白图为依据，且根据 《补充协议》约定，待所有的施工蓝图出齐后，如较白图有变化的，应按约定调整合同单价。事实上，施工蓝图较之报价白图存在极大的差异。根据 《施工合同》规定，设计变更和工程量增加延误工期的，南通六建有权要求顺延工期。
浦庆公司观点：
1.关于工期定额问题，浦庆公司认为，讼争工程工期以合同约定的工期为准，应为240天。
2.关于延迟开工推迟工期的问题，浦庆公司认为鉴定单位得出影响工期87天至97天是错误的。理由是：（1）讼争合同签订时，南通六建知道尚有4幢楼的施工图未出具；（2）根据 《施工合同》约定：“除通用条款第13.1款规定的情形外，发包人与承包人在此确认：工期不因其他任何原因而调整。”如发生第13.1款中的情况，承包人在14天内就延误的工期提出报告。南通六建从未向浦庆公司提出报告。
3.关于天气原因应顺延工期的问题。浦庆公司认为，鉴定单位依据 《施工监理日记》的记载，计算出影响了工期29天没有事实根据。理由是：本案天气情况不属于不可抗力，根据第30次例会纪要，气温在5度以下不能进行涂料施工，但可以进行墙面粉刷施工。
4.关于甲供料、分包延迟工期 （电表箱、外墙涂料施工）的问题。浦庆公司认为鉴定单位计算工期顺延77天没有事实根据。理由是：（1）南通六建未根据 《施工合同》约定向浦庆公司提出顺延工期的报告。（2）根据 《施工监理日记》记载：南通六建除6天节假日休息外，均在施工，不存在停工的事实。由于南通六建外墙粉刷延迟完工，导致外墙涂料不得已推迟至2004年12月17日才进场施工。
5.关于延期支付进度款应推迟工期的问题。浦庆公司认为，鉴定单位没有事实根据，请法院不予采纳。理由是：（1）根据 《补充协议》约定，工程进度款应以3,354万元为基数。（2）浦庆公司仅在一期8幢楼主体结构封顶时少支付了进度款人民币58,372,660元，该项少付款在2004年10月25日支付 （仅58万余元延期支付33天）。（3）施工期间南通六建从未提出过停工报告。（4）根据 《施工监理日记》记载，南通六建除节假日休息外，其他时间均在正常施工。
6、关于工程量变更及增加原因顺延工期的问题。浦庆公司认为，鉴定报告中关于工程量变更及增加原因顺延工期的计算依据，不符合建设部对建设工程工期的有关规定。鉴定单位的计算方法违背了建设部工期定额中确定工期的四个要素条件，也违背了工程承建中常规的、惯用的方式。
法院观点
一审法院观点：
1.关于工期定额问题。《合同法》第8条第1款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。南通六建援引 《建设工程质量管理条例》的相关规定，主张顺延工期66天，但该规定并未影响合同的效力，双方当事人仍应按合同履行。故对南通六建本项主张，不予采纳。
2.关于延迟开工推迟工期的问题。原审法院认为，首先，A3、A5楼等于2004年5月13日开工，F3、F5、Q3三幢楼于2004年5月23日开工，是基于南通六建的开工报告，无证据显示系浦庆公司的原因所致。其次，在南通六建、浦庆公司订立合同时，双方均知晓施工图尚未全部出齐。这表明南通六建并未要求浦庆公司在订立合同时即提交所有图纸。再次，双方当事人约定 “发包人须在相应部位之工程开工前向承包人提供相应部位工程之设计施工图纸”，但未明确提供图纸的具体日期。综合以上三点，南通六建主张本项顺延工期，不能得到支持。
3.关于天气原因应顺延工期的问题。原审法院认为，南通六建所列低温情况，并非灾害性天气，不符合法律规定的不可抗力的构成要件。监理单位对做好冬季施工阶段提出的要求，与是否能顺延工期无必然联系。故采纳浦庆公司的意见，南通六建不能因天气原因顺延工期。
4.关于甲供料、分包延迟工期 （电表箱、外墙涂料施工）的问题。根据《合同法》第283条规定，按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，是浦庆公司的法定义务。甲供料供应不及时及分包工程施工队伍不及时进场，势必影响南通六建施工进度。现有证据表明，浦庆公司确有材料供应不及时及专业分包队伍进场延迟的情况。监理单位2004年10月22日的第二十次例会上确有 “两个施工单位的施工总进度计划已报项目监理部”之表述。南通六建本项主张的依据为法定事由。据此，采纳鉴定单位的意见，即本项南通六建可顺延工期77天。
5.关于延期支付进度款应推迟工期的问题。原审法院认为，虽法院在阐述 “关于工程造价计算方式的问题”时，基本采纳了南通六建的意见，即在确定工程造价的方式时，套用 “九三定额”的方式按实结算。但当时南通六建、浦庆公司并未按约调整单价，南通六建要求将根据本院现在确定的计算方式得出的造价，作为浦庆公司当时应付进度款的基数，不符合 《补充协议》第五条的约定，故采纳浦庆公司的意见，确定本项浦庆公司延期支付进度款的时间为14天。南通六建据此可顺延工期14天。
6.关于工程量变更及增加原因顺延工期的问题。原审法院认为，工程量变更并非顺延工期的法定事由，工程量变更后并不必然改变工期。工程量变更后是否缩短或延长工期，如何确定工期，应由当事人在订立合同时约定或在履行过程中协商一致确定。而南通六建的本项主张，既不符合双方当事人关于因工程量变更而顺延工期的约定，也未就此协商达成一致意见。故对南通六建的本项主张，不予采纳。
二审法院观点：
1.关于工期定额问题。本院认为，双方约定的240天工期是南通六建对浦庆公司的承诺，对南通六建有约束力。南通六建要求按定额工期计算缺乏依据，本院不予采信。
2.关于延迟开工推迟工期的问题。本院认为，南通六建认为迟延开工的责任在于浦庆公司，但未提供证据予以证明，本院难以采信。原审法院据此对南通六建的延期请求不予支持，并无不当。
3.关于甲供料、分包延迟工期 （电表箱、外墙涂料施工）的问题。本院认为，双方往来函件及工程例会纪要证明，系争工程在实际施工过程中存在甲供料供应不及时及专业分包队伍进场延迟而影响工程正常施工的现象，该部分工期应予扣除。原审法院采纳鉴定单位意见，确认工期相应顺延77天，有事实依据，本院予以维持。
4.关于延期支付进度款应推迟工期的问题。本院认为，本争议焦点首先解决支付进度款的依据问题。双方约定支付进度款的基数是合同单价。而双方约定的合同单价只有白图的合同价款，故原审法院依法以该价款作为支付进度款依据，有事实依据。南通六建要求按照蓝图作为支付进度款依据，本院不予采信。鉴定单位据此确认浦庆公司延期支付进度款，工期相应顺延14天，有事实依据。浦庆公司上诉认为不应当工期延期，无事实依据，本院不予采信。
5.关于工程量变更及增加原因顺延工期的问题。本院认为，工程量变更及增加，如果影响施工工期的，施工方应当提出相应的工期顺延。如果未提出申请的，视为对施工工期没有影响。本案中，南通六建以工程量变更及增加要求工期顺延，缺乏相应的事实依据，本院不予采信。
关联案例1
案件名称：深圳市美术装饰工程有限公司与广西南宁桂景大酒店有限责任公司建设工程合同纠纷案
审理法院：一审：南宁市中级人民法院 （2008）南市民一初字第11号；二审：广西壮族自治区高级人民法院 （2010）桂民一终字第73号
裁判观点：法院认为虽然鉴定定额工期为180天，但深圳美术公司是专业的装修公司，其在与桂景公司签订合同时已知道其所装修的工程量，其愿意以80天的工期承接该工程既是其真实意思表示，也没有违反法律强制性规定，故应属有效，本案应按合同约定确定工期。深圳美术公司要求按定额工期计算理由不充分，一审法院不予支持。由于存在种种延误工期的因素，在扣除合理顺延工期后，深圳美术公司于2008年3月28日将工程交付桂景公司使用不应认为是逾期交付，故深圳美术公司不应承担逾期交付工程的违约金。深圳美术公司上诉主张其不应承担逾期交付工程的违约金的理由成立，本院予以支持。
关联案例2
案件名称：沈泽文与安徽兴光置业有限责任公司、中城建第六工程局集团第二工程有限公司等建设工程施工合同纠纷
审理法院：一审：安徽省蚌埠市中级人民法院 （2014）蚌民一初字第00087号；二审：安徽省高级人民法院 （2015）皖民四终字第00620号
裁判观点：关于逾期竣工违约责任的问题。由于涉案工程从2011年4月1日实际开工至2013年7月4日竣工验收的期间为826天，比合同约定工期550天超出276天。兴光置业公司反诉认为，逾期竣工系承包人延误工期造成，并要求沈泽文等承担违约责任。原审法院认为，根据鉴定单位对应付进度款的四个节点工程造价的鉴定，可以认定兴光置业公司没有完全按照约定向承包人支付工程进度款，且自第一个付款节点2011年10月6日至2013年7月4日竣工期间，每个付款节点均存在没有足额付款的情形，因欠付款周期长且数额持续高达数百万元，沈泽文以此为由抗辩影响其工程施工进度的理由符合常理，应予采信。同时，依据2012年3月5日会议纪要记载，在案涉工程施工过程中，除沈泽文作为承包方施工外，先后有31项工程项目分包人进驻现场施工。由于这些分包施工项目既有相对独立性，又有大量需要承包人与分包人衔接配合的工作内容，现有证据无法确定超过合同约定工期276天的责任系由承包人原因所致，鉴定单位因资料不全亦无法进行鉴定。而兴光置业公司提供的承包人未按计划完成施工任务的证据，也仅表明承包人存在阶段性施工不及时的情形，以此确定案涉工程工期延误276天责任在于承包人的依据不足。此外，案涉工程部分项目还发生了设计变更等直接影响施工工程量的事实，客观上亦不能排除因此对工期产生的影响。因此，原审法院综合考虑以上延期支付进度款、建设单位另行指定分包项目以及工程变更等三个因素，对兴光置业公司反诉要求沈泽文等共同赔偿工程逾期竣工损失的请求不予支持。
关联案例3
案件名称：政通公司与弘盛公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：一审：天津市第二中级人民法院 （2014）二中民四初字第116号；二审：天津市高级人民法院 （2015）津高民一终字第0113号
裁判观点：本院认为，双方签订的备案合同约定涉诉工程的开工日期为2009年9月15日，竣工日期为2011年5月31日。弘盛公司主张双方实际履行的是备案合同，政通公司也按照备案合同主张弘盛公司逾期竣工的事实和责任。涉诉工程于2012年1月16日竣工验收合格，客观上晚于备案合同约定的工程竣工时间。政通公司主张涉诉工程逾期竣工的原因在于弘盛公司施工管理混乱、施工人员素质较低。弘盛公司对此不予认可，其主张逾期竣工的原因共有四项，均应归责于政通公司：一是涉诉工程存在设计变更；二是基坑支护工程施工逾期；三是对于应由政通公司指定的建筑材料，政通公司迟延指定品牌，或指定的材料违法降低等级，增加弘盛公司沟通和等待时间，导致施工逾期；四是政通公司未依约支付工程款。结合双方一、二审期间提交的证据和质证意见，导致工期逾期的原因是多方面的，其中既有弘盛公司施工组织不力、人员安排不到位的因素，也有工程存在政通公司的设计变更和指定建筑材料品牌规格时间迟延等因素。此外，2012年1月，涉诉工程竣工验收合格。截至该月，政通公司仅向弘盛公司支付工程款76,292,699.6元，尚不足依约应向弘盛公司支付工程款的68%，此情节亦对工期逾期产生相应影响。综上，导致工期逾期的原因有多方面，不能完全归责于弘盛公司，相关因素对工期产生的影响程度亦难以准确确定，且政通公司在二审期间又明确表示不申请对工期的专业问题进行司法鉴定。故，政通公司主张涉诉工程逾期竣工的原因完全在弘盛公司，要求弘盛公司承担由此产生的违约责任，依据不足，本院难以支持。
律师点评
本案是关于工期鉴定的典型案例，涉及定额工期、工期延误期限、工期延误原因、工期顺延等实践中常见问题的认定和处理。建设工程工期争议是当前司法实践中一类新的重大争议，承包人常以工期延误要求发包人赔偿损失，发包人常以逾期竣工对抗和抵消承包人工程款的请求。但是由于工期延误的期限、工期延误的因果关系、工期能否顺延等问题，往往涉及工程定额、造价等专业问题，非常复杂。法院一般会借助于司法鉴定来认定和裁判。工期鉴定事项主要涉及定额工期鉴定、工期延误期限鉴定以及工期延误损失的鉴定。本文结合本案就实践中常见工期鉴定的有关问题加以分析和点评：