施工合同中的垫资施工约定条款是合法有效的

对于垫资施工的问题，国家行业主管部门做出过多次规定，其中影响最为广泛和直接的是建设部、财政部、国家计委在1996年6月4日颁布实施的 《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》[6]（下称 “两部一委《通知》”），该 《通知》第4条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第5条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。”作为行政规章，以上规定明确了相关行政部门对垫资施工不予认可的态度。

但是，1999年10月1日 《合同法》颁布实施后，最高人民法院在1999年12月1日颁布了 《关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，其中第4条明确规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （二）》第14条规定：　“合同法第五十二条第（五）项规定的 ‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《合同法》及该解释的出台，让法院在审理案件中认定合同无效的依据更为明确。而结合各地的实际审判情况，例如，最高人民法院于2000年10月10日以 （2000）经字第5号函对云南省高院请示作出如下答复：“人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部 《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。”可知，虽然相关行政部门可采用行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，但是，对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，法院在审理相关案件时，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。该态度的进一步明确是在 《最高院施工合同司法解释》。该司法解释第6条第1款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”从此施工合同中约定垫资条款在司法实践中就统一认定为是有效的约定。(https://www.daowen.com)

需要注意的是，尽管最高人民法院的司法解释在司法实践中对于法院裁判案件具有直接的指导作用，但是其性质并非法律，也并不代表国家和行业行政主管部门对于垫资施工的态度，因此在建设工程施工合同拟定的过程中是否能被各有关部门认可，仍有不确定的因素。比如，建筑工程开工前，建设单位 （发包人）应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据 《建筑法》第8条第7项规定，建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。因此，如果发包人与承包人在建设工程施工合同中直接约定垫资条款，则很有可能因为 “项目资金未落实”而无法获得施工许可证，因此，如果不能从立法层面对于垫资施工的效力进行规定，最高人民法院的司法解释难以成为解决问题的最终方法。