垫资利率应按央行同期贷款利率认定

如前所述，施工合同中垫资条款是合法有效的，但是垫资利率如何认定仍然存在争议。

施工合同垫资利率的约定尽管是有效的，但是并不是可以任由双方当事人进行约定。有人认为施工合同垫资利率可以按照1991年8月13日最高人民法院在 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第6条对民间借款利息的规定，即 “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”尽管垫资施工类似于借贷，但是不能按照民间借贷利率来认定，施工垫资与民间借贷的最重大区别在于，建设工程法律法规要求项目业主在开工之前必须落实项目资金，因此垫资不仅仅是当事人之间的民间融资行为，更是违背建设工程行政管理要求的行为，因此不能按照民间借贷利率来认定垫资利率。(https://www.daowen.com)

因此 《最高院施工合同司法解释》第6条明确规定双方当事人的垫资利息约定尽管有效，但是 “约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。