11.1 法院如何认定虚假招标导致中标结果无效的情形——广厦建设集团有限责任公司、浙江嘉业建设发展有...
关 键 词：虚假招标，招标投标，中标无效，工程施工合同，合同无效，实际履行，意思表示
问题提出：建设单位与承包单位在招标前谈判协商并签署建设工程施工合同，进行虚假招标并影响中标结果的，司法机关如何处理此类合同纠纷？
关联问题：虚假招标影响中标结果导致中标无效的，承发包双方之间签署的建设工程施工合同效力如何？法院以何种依据来确定双方有关的权利和责任？
裁判要旨：招标人在招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容与最后中标人进行了谈判，签订施工合同补充协议并以此作为建设工程施工合同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。根据 《最高院施工合同司法解释》第2条规定精神，建设工程经竣工验收合格，中标合同无效的，应将符合双方当事人的真实意思且在施工中具体履行的合同作为工程价款的结算依据。
案情简介
上诉人 （原审原告、反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司 （下称“广厦公司”）。
上诉人 （原审被告、反诉原告）：浙江嘉业建设发展有限公司 （下称“嘉业公司”）。
2007年4月6日绍兴市发展和改革委员会对嘉业公司镜湖新区群贤路一号B1、B2地块二期工程批准备案。此后，嘉业公司就镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼）发出招标文件，广厦公司等七家单位参与投标。2007年9月19日嘉业公司向广厦公司发出中标通知书。2007年10月25日，嘉业公司与广厦公司签订 《镜湖时代小区高层、商业楼施工合同补充协议》（下称施工合同补充协议），约定：一、工程概况：镜湖时代小区二期工程 （高层、商业楼），建筑面积约7万平方米，除消防、人防、暖通、楼宇电子对讲门、进户门、车库卷帘门、弱电部分 （智能建筑）、电梯、单元门口以外的场外部分由嘉业公司自理外，其余工程量均由广厦公司承包。……三、工期：自开始挖土起总工期为420日历天竣工。……七、结算方式：……5.工程总造价：经审定后的工程造价按广厦公司中标的下浮率计算后为本工程总造价，决算总价下浮率为24%。……十三、本工程的招投标文件及原合同 （示范文本）为本协议的附件，有着本协议同等的法律效力，条款中如相互有抵触之处，则按本协议为准。2007年10月29日，嘉业公司经绍兴市镜湖新区招投标办公室批准，在绍兴市招投标中心发布 《镜湖时代小区 （二期）高层、商业工程施工招标文件》。招标文件载明，招标方式为邀请招标。广厦公司等三家单位参加投标，后广厦公司以造价下浮5.25%中标。2007年12月26日，嘉业公司与广厦公司签订 《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书，一、工程概况：工程名称为镜湖时代小区 （二期）高层、商业工程；工程内容为本工程所有建筑、安装工程 （面积约62540m2）。二、工程承包范围：施工图所示工程量 （不含消防、暖通、电梯、弱电工程）。三、合同工期：总日历天数420天。四、质量标准：合格。五、合同价款：46,604,991元。此后，双方签订 《镜湖时代小区 （二期）高层、商业楼补充协议》（下称 “二期补充协议”），约定：……3.建筑面积：原合同面积62540.6平方米，现调整为72540.6平方米。4.合同价款：原合同价款为46,604,991元，现根据本工程施工的实际情况，关于工程预算造价事宜，经双方协商达成一致意见，确定工程预算造价在原合同基础上暂增加8,000万。具体结算办法按原合同约定执行。5.有关施工工期的约定双方另行协商。2008年1月10日广厦公司进场施工，2010年4月18日工程竣工，2010年6月3日工程经验收合格。嘉业公司累计支付广厦公司工程款88,674,000元。广厦公司经结算，认为工程造价应为128,932,397元，要求嘉业公司支付剩余工程款。因双方对工程总造价意见不一，遂成讼。广厦公司起诉称，建设工程施工合同中所涉补充协议是指二期补充协议，工程造价应按5.25%的下浮率计算，应按本案工程总造价为128,932,397元进行工程款结算并据此提出相应诉讼请求。嘉业公司提起反诉，请求法院以施工合同补充协议作为实际履行依据，按约定的24%的下浮率计算。一审双方当事人均不服判决，均提起上诉。二审法院查明事实与一审查明事实一致。
一审判决：一、浙江嘉业建设发展有限公司应支付广厦建设集团有限责任公司工程款3,694,169.02元，并支付相应利息 （按中国人民银行发布的同期贷款利率计算、自2011年11月11日起至实际付清之日止），款限本判决生效之日起一个月内付清；二、广厦建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起一个月内提供浙江嘉业建设发展有限公司完整竣工资料；三、驳回广厦建设集团有限责任公司的其余诉讼请求；四、驳回浙江嘉业建设发展有限公司的其余反诉请求。
二审判决：一、维持绍兴市中级人民法院 （2011）浙绍民初字第5号民事判决第二项、第四项及诉讼费负担部分。二、撤销绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民初字第5号民事判决第三项。三、变更绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民初字第5号民事判决第一项为在广厦公司向嘉业公司提供本案工程完整竣工资料后的五日内，嘉业公司向广厦公司支付工程款 （包括质保金）8,555,651.60元。四、驳回广厦公司的其他诉讼请求。
各方观点
广厦公司观点：本案工程存在两次招投标。第一次招标为嘉业公司自行邀标行为，确定广厦公司中标并由广厦公司绍兴分公司与嘉业公司签订主合同及施工合同补充协议，但本次招标未经过批准，主体、程序等不符合规范，双方宣告此次招投标作废。第二次招标时间为2007年10月29日，由绍兴市政府招投标中心主持对本案工程根据嘉业公司招投标文件所作的邀标。该次招投标，多家单位报名，其中三家入围，广厦公司下浮率为5.25%。开标当日浙江省绍兴市国信公证处对本案工程开标活动进行现场监督公证并出具公证书一份。2007年11月17日，嘉业公司向广厦公司发出中标通知书。2007年12月25日双方按招标文件规定及投标文件签订建设工程施工合同一份，并向绍兴市建管局备案。2009年2月17日双方又签订二期补充协议。此后，双方按第二次招标文件、建设工程施工合同、二期补充协议来规范实施施工中双方权利义务。原审判决认为涉案工程招标属于虚假招标，中标无效，实属错误。首先，第一次招投标行为因程序及实质内容违法无效，已由广厦公司与嘉业公司协商作废。第二次招投标及签订的建设工程施工合同、二期补充协议应属合法有效。第二次招投标行为及所签合同已经事实上替代了第一次招投标行为及对应合同。其次，法律并没有禁止当事人在第一次招投标作废后参加该项目的第二次招投标，也不存在第二次招投标前双方就投标方案进行协商、谈判的事实依据。而且，招投标行为系行政行为，司法审判职能不能代替行政职能，经过公证的招投标行为系真实、合法行为，人民法院无权直接确认其无效。原审判决确认第二次招投标无效，实际上否认了公证的效力，原审判决违反公证法规定，应予以纠正。认定施工合同补充协议为建设工程施工合同所指的补充协议书，属事实认定错误。施工合同补充协议已经随着第一次招标的作废而作废了，自然不可能成为第二次招标的建设工程施工合同的补充协议。退一步讲，即使第二次招标也无效，则两次招标全部无效，仍应按双方实际履行的建设工程施工合同及二期补充协议结算。
嘉业公司观点：第一次招标是各方真实意思的表示，除了没有依照规定备案外，主体、程序等其他方面都是符合法律规定的，双方按照此次招投标结果签订施工合同补充协议并实际履行。第二次招投标是为办理施工许可证等手续而进行的虚假招投标，这次招标采用邀请招标的形式，由广厦公司组织了另外两家单位参加投标，实际上并没有上诉状中所称的 “多家单位报名，其中三家入围”这种情况。原审判决认定第二次招投标为虚假招投标是正确的。同时，广厦公司提出双方实际履行的是二期补充协议，但提供不出任何反驳证据，原审判决认定施工合同补充协议即为双方实际履行的合同正确。
法院观点
一审法院观点：广厦公司与嘉业公司在招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，签订施工合同补充协议并以此作为建设工程施工合同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定精神，建设工程经竣工验收合格，中标合同无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的合同，作为工程价款的结算依据，即以施工合同补充协议作为工程价款的结算依据。
二审法院观点：二审法院经审理，认同一审关于本案施工合同补充协议系建设工程施工合同的补充协议的意见，并认为本案施工合同补充协议、建设工程施工合同均应认定无效。理由如下：（1）本案施工合同补充协议并不是通过规范的邀请招标的方式签订，而是通过协商的方式签订。《招标投标法》第10条第3款规定：“邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”第12条第3款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”第28条第2款规定：“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。”第34条规定：“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。”本案第一次招投标，嘉业公司自行办理邀请招标，未向有关行政监督部门备案。从双方当事人提供的与第一次招投标有关的招标文件、投标文件、中标通知书、施工合同补充协议等证据看，嘉业公司也未按时开标，而是后来开标并通知广厦公司中标，与广厦公司绍兴分公司签订施工合同补充协议。据此，应认定本案工程第一次招投标程序不规范，双方当事人所称的邀请招标并不是 《招标投标法》规定的邀请招标，本案施工合同补充协议并非邀请招标的结果，而是双方当事人协商一致的结果。（2）本案施工合同补充协议应认定无效。对第二次招投标而言，本案施工合同补充协议属于在确定中标人之前，双方当事人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商而订立的合同。根据 《合同法》第52条第 （五）项、《招标投标法》第43条的规定，本案施工合同补充协议应认定无效。（3）本案工程第二次招投标属于虚假招投标，双方当事人通过虚假招投标而签订的建设工程施工合同为无效合同。其一，从嘉业公司提供的与第二次招投标有关的文件资料看，第二次招投标系嘉业公司委托招标代理机构进行邀请招标，但招标文件对投标文件截止时间、开标时间没有作出规定，这说明第二次招标从一开始就是不规范的。其二，广厦公司提供 （2007）浙绍证经字第2099号公证书，仅证明本次开标活动及结果真实、合法、有效，并不能证明整个第二次招投标都真实、合法、有效。其三，第二次招投标的标底远远低于工程建设成本，显然是虚假的。广厦公司的投标价格比标底还低，双方当事人以显著低于工程建设成本的价格订立建设工程施工合同。根据 《招标投标法》第41条第2款的规定，本案建设工程施工合同应认定无效。其四，从双方当事人签订建设工程施工合同的过程看，双方当事人先行签订施工合同补充协议，再由嘉业公司委托招标代理机构办理招标事宜并确定广厦公司中标，后由双方当事人签订建设工程施工合同。并且，根据施工合同补充协议第十三条的约定，本工程的招投标文件及原合同为施工合同补充协议的附件，有抵触之处以施工合同补充协议为准。故本案工程发包属于典型的先确定承包人再办理招投标手续。根据《招标投标法》第55条的规定，双方当事人签订的建设工程施工合同，应认定无效。
关联案例1
案件名称：新疆医科大学第二附属医院与新疆福星建设 （集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2011）巴民一初字第36号；二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院 （2013）新民一终字第110号
裁判观点：二附院与福星公司就案涉工程订立了一份建设工程施工合同，即记载了两个不同日期的施工合同。福星公司称2003年10月20日是合同签订的日期，出现2003年10月16日的日期是因上诉人法定代表人工作繁忙，提前签字。而中标通知书是2003年10月18日发出的，说明招投标过程中，在确定中标人之前，二附院就与福星公司达成了由福星公司承揽工程的意向，并对合同的具体条款进行了协商。我国 《招标投标法》第32条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第53条规定投标人与招标人串通投标的，中标无效。因此，中标通知书不具有法律效力。一审法院认为当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据缺乏依据，建设工程施工合同是二附院与福星公司实际履行的合同，体现了双方当事人的真实意思表示，应当按该合同约定的结算方式确定本案工程价款。
关联案例2
案件名称：山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产 （集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：山东省日照市中级人民法院 （2012）日民一初字第23号；二审：山东省高级人民法院 （2013）鲁民一终字第50号；再审：最高人民法院（2013） 民申字第572号
裁判观点：讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了 《招标投标法》第55条之规定，日照公司的中标应认定无效。依据 《最高院施工合同司法解释》第1条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。《最高院施工合同司法解释》第21条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。
关联案例3
案件名称：江苏省金陵建工集团有限公司等与沛县汉之源商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：江苏省高级人民法院 （2014）苏民初字第27号；二审：最高人民法院 （2016）最高法民终687号
裁判观点：根据 《中华人民共和国招标投标法》（下称 《招标投标法》）第3条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目属于必须招标项目。国家发展计划委员会制定的 《工程建设项目招标范围和标准规定》进一步明确了使用国有资金投资项目的范围及必须进行招标的规模标准，其中施工单项合同估算价在200万元人民币以上的或施工单项合同估算价虽不足200万元，但项目总投资额在3000万元人民币以上的使用国有资金投资项目工程，属于必须招标的工程。案涉工程建设使用的是国有资金，且项目总投资额超过1亿元，属于必须招标工程。本案当事人虽然形式上履行了招投标程序，但案涉工程招投标时，汉之源公司尚未成立；根据 《招标投标法》第24条规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日，案涉工程于2007年6月11日发布第一次招标公告，于2007年6月26日发布第二次招标公告，在十余天内进行了两次招投标，违反了 《招标投标法》法定最低不得少于二十日的规定；根据 《招标投标法》第32条的规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，案涉工程在招投标过程中，金陵建工集团于2007年6月25日即进场施工，故当事人存在明标暗定的串标行为，违反了法律强制性规定。综合上述事实，当事人针对案涉工程订立的合同依法应认定为无效。
律师点评
《招标投标法》规定了工程建设项目招标投标制度，对符合 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的工程项目的施工、设计、勘察、监理等进行发包，应当通过招标方式确定承包人。但在工程发承包过程中，由于建设单位和承包单位主客观方面的多种因素，可能会出现违法规避招标或者虚假招标并将工程项目直接发包给特定单位的情形。法律对招投标过程中的此类违法行为持否定态度。《招标投标法》第32条第2款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”虚假招标中，通常存在招标人与投标人在招投标过程中相互串通并就合同实质性内容进行谈判的情形，其程序不符合规定且与法律要求进行招标投标的目的相左，故通常将使得整个招标过程在法律上被否定，引起中标无效的结果，并进而导致对当事人签署的相关合同有效性产生争议。