一、虚假招标

虚假招标不是在法律上明确界定的概念。从招标人角度而言，虚假招标指招标人明招暗定，在内定好承包单位并与其事前串通商量好的情况下，安排其他投标人陪标，象征性地完成招标流程，而最终实现将工程发包给该特定承包单位的目的。同时，虚假招标不同于虚假投标，后者主要是投标人在招投标过程中弄虚作假，向招标人隐瞒相关事实，骗取中标的行为，且虚假投标中往往只是投标人具有主观过错，但在虚假招标中，招标人和中标人对于中标结果无效均具有过错。引发虚假招标行为的原因有多种，既可能与相关单位及人员的法律意识淡薄、行政干预地方保护有关，同时也与我国相关法制建设不健全、监督管理力度不大以及执法力度不够等因素不可分割[4]。在一些依法必须进行招投标确定承包人的国有资金投资建设项目中，建设单位并不愿意公然违背法律规定而不进行招标，但项目本身可能已经开工或已经与特定承包单位签订了合同，为了应付监管部门，便选择在形式上进行一次招标流程。

从逻辑上讲，认定虚假招标的前提条件是该行为首先属于招标行为。本案中存在两次具有一定招投标活动特征的行为，即招标人嘉业公司第一次自行组织的邀标行为和第二次委托绍兴市政府招投标中心主持的邀请招标。从原告广厦公司的观点看，其认为本案并不存在虚假招标之说，上述两次行为都属于招标行为，在招标人和中标人同意第一次招标作废之后，依照法律规定程序组织了第二次招标活动，确定由广厦公司为中标人与嘉业公司签订了建设工程施工合同并进行备案。被告嘉业公司则主张，第一次招标是各方真实意思的表示，除了没有依照规定备案外，主体、程序等其他方面都符合法律规定，双方按照此次招投标结果签订施工合同补充协议并实际履行，第二次招投标是为办理施工许可证等手续而进行的虚假招投标，且在招标程序上存在瑕疵。针对原被告双方对于招标事实的争议，法院结合查明的情况进行辨明并认为，嘉业公司第一次自行组织的邀请招标程序不符合法律规定，不构成法律意义上的邀请招标行为，并最终认定只是嘉业公司与广厦公司双方的协商谈判活动，而第二次绍兴市政府招投标中心主持的邀请招标则构成招标行为，具有认定虚假招标的前提条件。

本案双方当事人、管辖法院对于嘉业公司所称第一次邀请招标和第二次邀请招标究竟构成招标行为还是谈判、协商存在不同看法：从原、被告在诉讼中表达的观点看，双方实际上均承认两次行为都是招标行为，然而法院却只认定第二次构成招标行为。第一次邀请招标和第二次邀请招标是否构成招标行为，对基于该行为所产生的合同的效力有重要影响。招标行为若因程序瑕疵而不符合 《招标投标法》的强制性规定，就可能导致基于该招标签署的合同效力被否定。不管是进行公开招标还是邀请招标，也不论是委托招标还是自行招标，只要选择采用招标方式来发包工程，就应当遵守招标投标法律法规的有关规定。本案中，嘉业公司所谓的第一次邀请招标，在招标文件编制以及招标投标过程中均存在大量与现行法律规定的邀请招标程序不符之处，且未按照要求在行政主管部门办理备案手续。因此，该行为虽然具有一定邀请招标的特征，但综合各方面考虑也难以认定是邀请招标行为。排除属于招标的可能性，嘉业公司和广厦公司就工程进行接洽并依据各自的意思表示签署了施工合同，应是谈判、协商行为。因此，嘉业公司和广厦公司在这个阶段所签订的合同不是基于招标行为所产生。此情况下，若该项目是依法必须招标的项目，则因此签订的合同无效，若该项目不是依法必须招标的项目，在不违反法律、行政法规强制性规定前提条件下，合同有效与否完全取决于其是否体现了双方真实的意思表示。反观嘉业公司的第二次招标行为，招标人在委托绍兴市政府招投标中心作为招标代理机构、邀请三家以上投标单位、开标定标、发送中标通知书、签署施工合同并在绍兴市建管局办理备案等方面具有相对完整的招标投标流程，没有违反招投标法律法规相应的程序性规定，即便招标文件在内容上存在一定瑕疵，仍不妨碍将其认定为招标人组织的邀请招标行为。但是，由于双方在此次招标之前违反法律强制性规定进行了谈判、协商活动，同时结合招标投标过程中的其他相关表现，应依法认定该招标投标行为是虚假的，由此形成的合同也不应作为双方真实意思表示的体现，为无效合同。(https://www.daowen.com)

虚假招标的本质就是招标人明招暗定。典型的虚假招标行为是招标人与最终中标人在招标前就投标价格、投标方案等合同实质性内容进行谈判、磋商。在本案中，法院借助以下事实来判定第二次招标存在明招暗定情形，构成虚假招标：第一，招标人编制的招标文件不符合法律规范，如缺失投标文件截止时间、开标时间等必要内容；第二，招标文件编制的标底、中标价以及工程成本造价之间的数额差距存在明显不合常理之处；第三，补充协议和建设工程施工合同之间的法律关系存在问题，补充协议不但早于建设工程施工合同之前签订，且约定建设工程施工合同为补充协议的附件。在参考案例1中，法院同样基于施工合同签署日期早于中标通知书发出日期，认定当事人在招标前已经就投标价格、投标方案等合同实质性内容进行谈判，构成虚假招标。

在本案审理过程中，广厦公司还提出这样的观点：浙江省绍兴市国信公证处对第二次招标的开标活动进行现场监督公证并出具公证书，招投标行为系行政行为，经过公证的招投标行为系真实、合法行为，法院的司法审判职能不能代替行政职能，法院无权否认公证的效力。那么，公证能否赋予具有程序瑕疵的招标以合法性，法院又是否能够否定公证的效力呢？某一招标行为是否合法，主要是考察其是否违反了有关招标投标法律法规，即以法律作为判断其合法性的依据而不是公证机关出具的公证书。公证不能代替法律，违法的招标行为也不能基于公证就变得合法化。法院作为司法审判机关，其以法律规定作为审判依据，故有权判决否定程序违法的招标行为。法院在审理本案时，并未直接否定公证的效力，而是将公证书作为证据对待，认为当事人提供的公证书只能够证明开标活动及结果真实、合法、有效，不能证明整个第二次招投标都真实、合法、有效，从而进一步认定第二次招标为虚假招标。因此，法院认定第二次招标为虚假招标没有超越法院的审判权限，符合法律规定。