关于合同是否成立的问题

《招标投标法》与 《合同法》关于中标通知书性质的规定不存在分歧，认定中标通知书是招标人对投标人投标文件进行承诺的意思表示，但对于中标通知书发出后所产生的法律效果，《招标投标法》却规定得相对模糊。该法第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”上述条款没有明确指出招标人与中标人不按要求签署书面合同的具体法律后果及该法律后果的属性，实践中又因同时对 《招标投标法》和 《合同法》的有关规定进行适用和理解，导致无法依据具体的法律规定对如下问题作出判断：发出中标通知书后，尚未签订书面合同的，招标人 （发包人）和中标人 （承包人）之间是否已经成立合同关系。

理论上对于中标通知书是否具有导致合同成立的法律效果存在不同认识。一种观点认为，《合同法》第25条规定承诺生效时合同成立，既然中标通知书构成 《合同法》意义上的承诺，那么，中标通知书发出后即使尚未签署书面合同，也已经存在要约和承诺的意思表示，合同已经成立；另一种相反的观点则认为，《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式，《招标投标法》也规定中标通知书发出后，招标人与中标人应当签订书面合同，中标通知书不能够代替书面的合同，因而，中标通知书发出后且签订书面合同前，合同关系尚未成立。

本案管辖法院在审理案件中所持观点是认定发包人和承包人之间的合同成立。一审法院引用了 《合同法》第113条第1款作为中标人冶金公司应当赔偿招标人天湖公司损失的法律依据，而该条规定的损失即违约损失；二审法院也认为中标人冶金公司没有按照招标文件的约定时间与招标人天湖公司签订建筑施工协议及履行招投标文件相关条款的规定，应当承担违约责任。承担违约责任必然以有效存续的合同关系为前提条件，由此可知，本案的一审和二审管辖法院默认了在中标通知书发出后发承包人之间的合同已经成立并生效。然而遗憾的是，法院并没有在其判决书中就认定合同成立的具体事由和直接法律依据进行详尽的阐述。在我们查阅到的其他类似案件的判决中，如参考案例1和2，各级法院主流的观点也是倾向于认定合同成立，且根据对双方均产生法律约束力的中标通知书的要求，任何一方还各自负有与对方签署书面合同的义务。按照 《招标投标法》的规定，招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立书面合同，而招标文件中载明了拟签订合同的主要条款；投标人编制投标文件并对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，招标人确定投标人为中标人，即表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，应认为此时合同已经成立。至于双方又签订书面合同，一方面是为了对招标、投标文件中有关合同内容的未尽部分加以补充、完善，另一方面也是为了对双方的合同权利与义务以书面合同形式加以体现和固定，以便实际履行。基于这种认识，在发出中标通知书后，即使双方没有签订书面合同，也应当认定合同关系已经成立。(https://www.daowen.com)

但是，也有部分地区法院持与之相反的态度，认为在中标通知书发出后，双方没有签订书面合同，合同关系尚未成立。如参考案例3和4中，管辖法院认为，根据 《合同法》第32条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，因此，在没有签订书面合同的前提下，即使已经发出中标通知书，也不能当然认定招标人与中标人之间的合同关系成立。