11.3 法院如何认定设计单位的设计变更成立及已履行——山东亚新设计工程有限公司与烟台昆仑房地产开发...
关 键 词：设计变更，变更指令，补充协议，证明标准，高度盖然性
问题提出：设计变更的过程中通常存在设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要，在设计单位无法提交上述证据的情形下，法院是否不得认定设计变更成立并已经履行？设计单位证明设计变更成立及已履行，可以提交哪些相关的证据材料？
裁判要旨：设计变更形成的书面证据是确认设计变更成因，确定责任负担的重要基础事实，其上承载的有关设计变更的权源依据、形成原因、变更范围等事实状态直接影响设计费用的核算与承担比例的确定。在设计单位不能提供建设单位曾向设计单位发出的设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要而只能提供设计合同补充协议和设计变更文件的情形下，应由设计单位承担举证不能的法律后果。
案情简介
上诉人 （原审原告）：山东亚新设计工程有限公司 （下称 “亚新公司”）
被上诉人 （原审被告）：烟台昆仑房地产开发有限公司 （下称 “昆仑公司”）、烟台市清泉综合开发有限公司 （下称 “清泉综合开发公司”）、山东清泉集团有限公司 （下称 “清泉集团公司”）
2001年5月18日，清泉综合开发公司、清泉集团公司与昆仑公司就鑫卉花园项目签订 《合作开发合同》，约定由清泉综合开发公司、清泉集团公司负责提供土地，办理房地产开发建设手续，昆仑公司投资建设，双方共同开发建设鑫卉花园四栋五层住宅楼。针对工程设计的问题，合同约定由昆仑公司按规划设计要求进行住宅楼的建筑设计，自行负担费用。
2001年6月5日至2004年9月2日，昆仑公司与亚新公司分别签订七份《建设工程设计合同》及补充协议，具体情况如下：
合同1.2001年6月5日，昆仑公司与亚新公司签订 《建设工程设计合同》，约定昆仑公司委托亚新公司承担鑫卉花园工程设计，设计内容为土建、水、电、暖，设计费为44.8万元。
合同2.2001年7月12日，昆仑公司与亚新公司签订 《鑫卉花园设计合同补充协议》，约定根据昆仑公司要求，在原设计四栋住宅的下部增加一层地下车库，总建筑面积约17,400平方米，经双方协商，该工程昆仑公司在原设计合同基础上另行支付设计费52.2万元。
合同3.2001年8月27日，昆仑公司与亚新公司签订 《鑫卉花园设计合同补充协议 （二）》，约定根据昆仑公司要求，该工程原设计作废，按变更方案进行设计 （南部为两幢5层，北部为两幢小高层，下部改一层车库及一层会所），总建筑面积达30,000平方米，经双方协商，该工程昆仑公司在原设计合同及补充协议基础上另行支付设计费90万元。
合同4.2002年3月11日，昆仑公司与亚新公司签订 《建设工程设计合同》，约定昆仑公司委托亚新公司承担鑫卉花园 （变更）工程设计，内容包括：1.鑫卉花园设计方案3套、1套施工图，建筑规模为12层，建筑面积约25,000平方米；2.相关地块总体方案 （三个方案），建筑规模为12-24层，建筑面积约125,000平方米。设计费估算合计758.7万元。
合同5.2002年4月24日，昆仑公司与亚新公司签订 《鑫卉花园 （变更）设计合同补充协议》，约定根据双方签订的设计合同，亚新公司已按昆仑公司的要求完成鑫卉花园小区的设计工作，昆仑公司因调整销售策略，对原设计的住宅户型及地下室功能提出变更要求，由于变化较大，该工程需要全部重新设计，经双方协商，该工程昆仑公司在原设计合同基础上另行支付设计费226.2万元。
合同6.2003年3月25日，昆仑公司与亚新公司签订 《鑫卉花园 （变更）设计合同补充协议 （二）》约定，在鑫卉花园 （变更）设计完成后，昆仑公司先后提出多项变更要求：一、根据规划要求重新完成施工图并报规划；二、会所、主楼部分变更。经双方确认，变更工作量为原设计的200%，昆仑公司在该工程上对亚新公司追加设计费452.4万元。
合同7.2004年9月2日，昆仑公司与亚新公司签订 《鑫卉花园建设工程设计合同》约定，昆仑公司委托亚新公司承担鑫卉花园附属工程设计，设计费3.52万元。
2002年3月6日，清泉集团公司取得鑫卉花园项目的国有土地使用权证。2002年2月4日，清泉集团公司取得该项目的建设用地规划许可证。
2002年12月26日，清泉集团公司分别与清泉综合开发公司、昆仑公司签订楼座转让合同，约定整个项目由清泉综合开发公司、昆仑公司合作开发，费用及利润收入各半；除负责上交所有的前期费用外，清泉综合开发公司、昆仑公司各再向清泉集团公司上交878万元的楼座款；原合同即2001年5月18日签订的 《合作开发合同》同时作废。
2003年1月22日和2003年2月10日，清泉集团公司分别取得建筑工程施工许可证和建设工程规划许可证，设计单位是亚新公司。
2003年3月31日，清泉综合开发公司与昆仑公司签订 《合作开发协议》，约定鑫卉花园项目两栋小高层住宅楼由双方合作开发，所有费用及收入都掌握在每方二分之一。
2003年12月，鑫卉花园项目工程竣工，建成工程总建筑面积21,000平方米。所采用的图纸系由亚新公司设计。2005年8月16日，该项目通过综合验收，现已投入使用。
2006年12月6日，昆仑公司通过银行转账向亚新公司支付600万元；同年12月30日，昆仑公司分别将两辆汽车销售给亚新公司，抵顶鑫卉花园设计费，亚新公司出具600万元、22万元收款收据各一份。
2007年3月，清泉集团公司、清泉综合开发公司分别以昆仑公司、孔宪振等为被告在莱山区法院提起诉讼，分别要求昆仑公司、孔宪振支付剩余的楼座转让款等578万元及滞纳金、工程款680余万元及利息。莱山区法院均已受理，案号分别是 （2007）莱民二初字第94号和 （2007）莱民二初字第95号。2007年6月，亚新公司提起本案诉讼后，莱山区法院裁定上述两案中止审理。
2008年10月15日第三次一审庭审时，亚新公司向一审法院提交涉及7份设计合同及补充协议的光盘5张及图纸一宗，图纸多为未经晒制的硫酸纸图纸，其中只有115张为晒制成蓝图的设计图纸复印件。
2008年10月28日，一审法院依据本案四方当事人的调取证据申请，分别向各单位进行了调查。调查情况如下：烟台市莱山区建设管理局档案馆工作人员通过对亚新公司提交的设计图纸复印件抽样核对，认为与该馆存档的图纸形式上一致，但对复印件内容无法核对，不予负责。烟台市莱山区建设管理局基本建设管理科工作人员证实，按照正常的工程规划设计程序，建设单位取得土地使用权后，首先要作出规划设计方案，报经规划部门审批，审批通过后取得建设工程规划许可证，再与设计单位签订设计合同，进行施工图纸的设计，建筑设计面积以规划许可证载明的面积19,000平方米为准。在设计过程中，若发生设计变更，应由建设单位出具书面变更通知单，并由建设单位和设计单位共同签字盖章；当地同时期、同地段的小高层住宅楼设计费用市场价为12元/平方米，国家标准为20元/平方米。烟台市规划局莱山分局出具证明：“山东清泉集团有限公司作为建设方报送的鑫卉花园方案，于2002年4月30日经我局研究审批通过。”
莱山区法院法庭审理笔录 （2007年4月25日），在清泉综合开发公司诉昆仑公司欠付工程款案 （2007）莱民二初字第95号庭审中昆仑公司陈述：“（昆仑公司）已经向清泉综合开发公司承担了自己所应承担的建筑及其他费用，共计1,040万元。昆仑公司承担费用分担的义务已经履行完毕。”
2008年12月16日，清泉综合开发公司向一审法院提出书面申请，请求对鑫卉花园项目两幢小高层住宅楼设计费进行鉴定。一审法院依法委托中国电子工程设计院，对涉案项目工程设计费进行鉴定，并要求鉴定机构 “注意设计变更是否符合要求，设计收费是否合理的问题”。鉴定机构依据亚新公司提供的七份设计合同及相关图纸、电子光盘等资料进行了鉴定。2009年8月，鉴定机构作出鉴定结论，七份设计合同产生的设计费分别为44.8万元、26.1万元、90万元、529.95万元、226.2万元、226.2万元、3.02万元，合计1,146.27万元。
2010年4月2日，清泉综合开发公司提出由于工程设计涉及专业知识，要求对亚新公司提交的设计光盘5张、技术档案和图纸中的蓝图复印件115张的内容，自行寻找专业人员比照已建成的鑫卉花园住宅楼工程进行核对，一审法院予以准许。2011年5月，清泉综合开发公司向一审法院提交书面核对意见，认为5张设计图纸光盘与鑫卉花园项目无关，不予认可；115张设计图纸的复印件与烟台市莱山区建设局存档的涉案项目备案图纸相符，但与亚新公司提交的7份设计合同均不能对应。一审法院将各方当事人的异议书、核对意见书反馈给鉴定机构。2011年6月，鉴定机构以所有的鉴定材料均是通过法院提供，鉴定结论是按照亚新公司实际完成的工作量相对应的设计费作出的为由，最终对鉴定结论未作修改。
二审法院查明：2009年11月10日，中国电子工程设计院建筑设计审查咨询部向一审法院出具 《关于山东省烟台市鑫卉花园设计费鉴定工作的解释和建议》载明： “……1.我们的鉴定工作主要是根据贵院移交的设计合同、设计文件 （纸质和电子版）以及有关法律法规、标准规范进行的，在鉴定时我们认为由贵院移交的设计合同和设计文件已经得到了原告和被告的认可，并且得到了贵院的验证，也就是，原告、被告和贵院对这些设计合同和设计文件的真实性没有异议，被告承认原告根据被告的指示进行了这一系列设计工作，只是被告对原告设计工作量的大小、设计质量和设计取费标准存有异议……”
一审法院判决：驳回亚新公司的诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
各方观点
亚新公司观点：一审中，其认为2001年6月5日至2004年9月2日期间，针对权属清泉集团公司的鑫卉花园开发项目，亚新公司与昆仑公司签订了7份建设工程设计合同及补充合同，约定由亚新公司对鑫卉花园项目及附属工程进行设计，设计合同总金额1,627.82万元。合同生效后，亚新公司依约履行了相关合同义务，而昆仑公司仅支付了设计费622万元，余额1,005.82万元至今未付，昆仑公司的行为已构成违约，其应向亚新公司支付剩余设计费，并承担违约责任。基于与昆仑公司之间系合作开发关系，清泉综合开发公司、清泉集团公司对上述债务应依法承担连带责任。
二审中，其认为：1.虽然亚新公司未就2003年3月25日与昆仑公司签订的设计合同提交存在设计变更要求、变更条件等证据予以佐证，但该合同已对拟变更内容作了充分、详实的表述，应当视为存在直接、有效的设计变更要求、变更条件，视为昆仑公司以签订合同的形式对设计变更予以了书面确认。在亚新公司已提交工作成果即图纸、昆仑公司认可该设计费，且经鉴定机构鉴定设计费为226.2万元的情况下，一审法院却以 “设计变更仅以口头方式完成、明显与设计常规相悖，在亚新公司不能提交具体有效的存在设计变更要求、变更条件等证据予以佐证的情况下，仅提供合同和图纸依据不足，不能证明其主张”为由未予认定合同2-4的设计费，属于认定事实显属错误且没有法律依据。2.设计变更是否符合要求、设计收费是否合理，亚新公司认为有关设计变更的内容由昆仑公司与亚新公司在设计合同中做出了明确约定，且亚新公司已按合同约定完成或部分完成设计任务，则无任何必要另行按所谓的设计常规执行。设计收费标准亦执行了相应的国家标准，并不违反法律、行政法规的强制性规定。3.昆仑公司、清泉综合开发公司、清泉集团公司就鑫卉花园建设项目形成了合作开发关系，其均为鑫卉花园建设项目的建设单位，对鑫卉花园建设项目形成了共有的法律关系。虽然所有的设计合同均由亚新公司与昆仑公司签订，但均是以昆仑公司、清泉综合开发公司、清泉集团公司共同开发建设的鑫卉花园为设计对象，合同标的即亚新公司交付的设计成果三者共同接受并最终用于鑫卉花园建设项目，且清泉综合开发公司、清泉集团公司均同意鑫卉花园建设项目的设计工作由昆仑公司负责，根据 《物权法》第102条关于 “因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务”之规定，昆仑公司、清泉综合开发公司、清泉集团公司对亚新公司诉请的设计费及违约金应当承担连带清偿责任。
昆仑公司观点：一审中，其对亚新公司的起诉没有异议，认为设计费用应由昆仑公司、清泉综合开发公司和清泉集团公司共同承担，昆仑公司支付了622万元后已无力支付，而清泉综合开发公司和清泉集团公司拒绝支付，导致设计费用未全额支付。因此，未支付的设计费用应由昆仑公司、清泉综合开发公司、清泉集团公司共同承担。
清泉综合开发公司观点：一审中认为，1.鑫卉花园工程设计是亚新设计公司完成的，但并未签订设计合同，昆仑公司与清泉综合开发公司核对账目时报称设计费90.8万元。这些情况在清泉综合开发公司诉昆仑公司工程款的（2007）莱民二初字第95号案件的庭审中，昆仑公司当庭没有异议。2.亚新公司与昆仑公司有恶意串通之嫌。亚新公司与昆仑公司在同一经营场所，昆仑公司的法定代表人孔宪振，也是亚新公司的负责人，其利用这种特殊身份在双方合作开发完毕后，编造虚假合同并制造诉讼，不应得到法律支持。
二审中，其认为：1.建筑工程设计过程中如果发生设计变更，应当由建设单位出具书面变更通知单，由建设单位和设计单位共同确认方为有效。亚新公司及昆仑公司始终坚持设计变更是以口头通知的方式完成的，亚新公司在上诉状中称其依据设计合同中相关设计变更项目的记载完成变更设计，并没有提供任何证据证实其主张的设计变更是根据工程实际需要、经相关各方一致认可的设计变更，不具有说服力。设计合同应该是在设计变更通知单的基础上签署且应征得建设单位的同意。亚新公司不能提供设计变更的来源依据及相关文件，这明显与设计常规不符。2.本案争议的核心问题是亚新公司主张的巨额设计费是否合理，但是鉴定机构在其 “鉴定人声明”中称 “本院此次的工作内容为高院所提供之设计图纸的工作量鉴定，与纠纷相关单位之设计合同签订的是否合理无关”，其所得出的鉴定结论是 “以尊重双方原合同约定之内容为判断前提”。而一审中清泉综合开发公司本来就是对原合同双方的约定有异议、认为不合理，才申请鉴定，故鉴定机构基于这种理念进行鉴定，明显违背申请鉴定的要求和目的。3.根据合同相对性，清泉综合开发公司不是亚新公司所提供合同的当事人，故不负有按照合同支付设计费的义务。4.本案并不适用 《物权法》，因为清泉综合开发公司与昆仑公司在合作开发过程中并未产生共同物权，双方仅仅是合作开发鑫卉花园项目的合作伙伴，并不是鑫卉花园的共同所有人。
清泉集团公司观点：同意清泉综合开发公司的意见。
法院观点
一审法院观点：
1.关于亚新公司主张的涉案鑫卉花园项目的设计费用及违约金是否应予支持的问题。
鑫卉花园项目已建成并交付使用，建设该项目所使用的图纸系由亚新公司进行设计。根据合同相对性原则，亚新公司与昆仑公司之间形成建设工程设计合同关系，昆仑公司应向亚新公司支付相应的设计费用。现亚新公司起诉主张昆仑公司欠付部分设计费，根据法律规定，其有责任提供证据加以证明。若其没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，亚新公司应承担不利的法律后果。
根据2001年5月18日清泉综合开发公司、清泉集团公司与昆仑公司就共同开发建设鑫卉花园 （四栋五层住宅楼）签订的 《合作开发合同》约定，2001年6月5日，昆仑公司与亚新公司签订 《建设工程设计合同》（合同1），委托亚新公司对该项目进行设计，约定设计费为44.8万元。经一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，实际产生的设计费与合同约定一致即44.8万元，应予以确认。亚新公司主张，其后又与昆仑公司就该工程设计变更签订了三份补充协议或合同 （合同2—合同4），分别约定由于设计变更，需另行支付设计费。但亚新公司不能提供确实有效的证据证明上述设计变更的来源依据及相关文件，昆仑公司虽认可上述协议的真实性，但同样也不能举证证明上述变更与合作开发的另一方即清泉综合开发公司、清泉集团公司形成了合意，或者经过清泉综合开发公司、清泉集团公司的授权，故一审法院不予认定。2003年初，涉案项目取得政府部门的规划许可手续，由亚新公司进行设计，最终施工采用的设计图纸现已在烟台市莱山区建设局存档备案，该备案图纸应作为计算设计费的依据，亚新公司主张该备案图纸的设计依据是合同5，昆仑公司没有异议，亚新公司与昆仑公司约定合同设计费用为226.2万元，鉴定报告中合同5的设计费亦为226.2万元，对该笔设计费用，一审法院予以确认。虽然清泉综合开发公司、清泉集团公司反驳称全部设计合同均系亚新公司与昆仑公司恶意串通、伪造而成，备案图纸与合同5的时间、内容也不能对应，涉案工程实际并未签订设计合同，但因上述两公司的主张证据不足，不予采信。同样，合同6、7亦系变更设计，亚新公司提出备案图纸系从其他（变更）设计合同及补充协议的图纸演变而来，所有的设计变更仅以口头通知方式完成，明显与设计常规相悖，在亚新公司不能提交具体有效的存在设计变更要求、变更条件等证据予以佐证的情况下，仅提供合同和图纸，依据不足，不能证明其主张，亚新公司应承担举证不能的法律后果。
由于部分鉴定结论不符合一审法院关于 “注意设计变更是否符合要求，设计收费是否合理问题”的鉴定要求和目的，鉴定机构对于当事人在设计过程中不符合设计规范的行为未进行甄别，而全部予以认定并计算设计费，显属不当，部分鉴定依据亦缺乏基本的客观性、关联性，故一审法院对于鉴定结论部分予以采信。
2.关于清泉综合开发公司、清泉集团公司应否对亚新公司主张的上述费用承担连带清偿责任的问题。
由于鑫卉花园项目系昆仑公司与清泉综合开发公司合作开发，两当事人之间形成的合作开发合同关系，与本案亚新公司与昆仑公司之间的建设工程设计合同关系是两个不同的法律关系。亚新公司与昆仑公司签订的建设工程设计合同只能约束设计合同的主体，不能约束合同之外的第三人。基于清泉综合开发公司与昆仑公司存在合作开发合同关系、清泉集团公司系该项目占用土地的土地使用权人的事实，亚新公司现将清泉综合开发公司、清泉集团公司作为本案第二、三被告一并提起诉讼，要求清泉综合开发公司对设计费用承担连带清偿责任，无事实和法律依据。清泉集团公司与昆仑公司已通过协议约定原 《合作开发合同》（2001年5月18日合同）废止，退出鑫卉花园项目的合作，亦不应承担连带责任。
二审法院观点：
1.鑫卉花园项目设计费应如何确定？
就本案鉴定报告形成所采取的鑫卉花园设计费计算的具体方法，一审鉴定机构于其出具的 《关于山东省烟台市鑫卉花园设计费鉴定工作的解释和建议》中明确，鉴定依据为一审法院移交的设计合同和设计文件，鉴定机构认为移交的上述设计合同和设计文件已经得到了本案各方当事人的认可，并且得到了一审法院的验证。二审查明事实表明，鉴定机构所持上述关于本案鉴定依据的认识及判断与案涉基本事实明显相悖。在讼争当事人否认设计合同及设计文件的真实性并据此启动鉴定程序的情形下，鉴定机构未能依照一审法院明示的委托要求，就设计变更、设计收费的真实性、合理性进行审查，对设计过程中不符合设计规范的行为予以甄别，显存不妥。
设计变更形成的书面证据是确认设计变更成因，确定责任负担的重要基础事实，其上承载的有关设计变更的权源依据、形成原因、变更范围等事实状态直接影响设计费用的核算与承担比例的确定。在设计单位不能提供建设单位曾向设计单位发出的设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要而只能提供设计合同补充协议和设计变更文件的情形下，应由设计单位承担举证不能的法律后果。具体到本案，讼争鑫卉花园项目与通常建设工程相比，存在多次且大范围的设计变更，亚新公司主张的设计费用亦远远超出同类工程通常设计费用标准，对此亚新公司均以设计变更系以口头通知方式完成、其依据设计合同中相关设计变更项目的记载完成变更设计为由支撑其主张而未能提供确实有效的证据证明上述设计变更系根据工程实际需要、经相关各方一致认可产生。因此，一审判决关于亚新公司的主张 “明显与设计常规相悖，在亚新公司不能提交具体有效的存在设计变更要求、变更条件等证据予以佐证的情况下，仅提供合同和图纸，依据不足，不能证明其主张，亚新公司应承担举证不能的法律后果”的认定，具有事实依据。鉴于此，一审判决综合现有证据，以亚新公司认可的备案合同所对应的合同5为根据，采信合同约定及鉴定结论意见，确认本案实际建成的两栋小高层的设计费为226.2万元。同时，考虑设计变更情形的存在，亦将合同1约定的关于规划许可证取得前设计的四栋五层住宅楼的设计费44.8万元列入实际产生的设计费用之中，两项合计，酌情确定鑫卉花园项目设计费为271万元，具有合理性，亦能体现对亚新公司实体权利的救济，并无不妥。
2.亚新公司请求清泉综合开发公司、清泉集团公司对设计费及违约金承担连带责任应否予以支持。
《物权法》第102条关于 “共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务”的规定，旨在解决因共有财产产生的债权债务如何享有和负担的问题。而本案各方为讼争合作开发法律关系的当事人，不属于上述针对共有人共有物债权债务处理的法律规定情形。一审判决将昆仑公司与清泉综合开发公司讼争的合作开发合同关系，与本案亚新公司与昆仑公司之间的建设工程设计合同关系作为两个不同的法律关系分别处理，且依据合同相对性原则，将设计费的承担责任限定在设计合同的相对方当事人之间，从而未支持亚新公司就设计费用向清泉综合开发公司及清泉集团公司主张连带清偿责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，予以维持。
律师点评
设计变更是指设计单位依据建设单位要求调整，或对原设计内容进行修改、完善、优化。在工程建设的过程中，设计变更常常发生。通常而言，如案例中判决所述，设计变更会伴随着建设单位发出设计变更任务书、设计变更指令或者通过会议纪要的方式记载设计变更的原因、变更的范围等。然而，值得研究的是，设计单位在证明存在且已经履行设计变更时，是否必须提供设计变更任务书、设计变更指令或者相关的会议纪要？对于设计变更的成立及已履行，设计单位需要提交哪些证据方可予以证明？
《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”根据上述规定可知，在索要设计费用的案件中，对于设计变更的成立及已履行，设计单位应当提出证据予以证明，且须达到 “高度盖然性”的证明标准，若设计变更成立或已履行的事实处于真伪不明的状态时，设计单位应承担不利的法律后果。律师认为，就设计变更的成立及已履行的证明事宜，设计单位若想形成完整的证据链、达到 “高度盖然性”的标准，需要提交以下相关的证据材料：
1.证明存在设计变更的证据材料。即建设单位要求或者设计单位与建设单位协商一致进行设计变更的证明资料。该类资料通常而言会是 “设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要等”，但也可能为关于设计变更的设计合同补充协议。笔者认为，设计单位提供关于设计变更的补充协议时，已足以认定存在设计变更的事实，理由如下：（1）建设单位签署关于设计变更的补充协议通常足以让中立的第三方相信存在建设单位要求进行设计变更的事实，且从证据法上讲，补充协议的证明力并不会低于设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要等；（2）笔者认为，不必苛求设计单位必须提交 “设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要”，虽然设计变更的过程中通常确实会存在 “设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要”，但由于现实中各个设计单位实力强弱悬殊 （国内存在一定数量的小型设计单位），且常处于弱势的地位，再加之各工程建设过程中的工程管理的水平悬殊，故进行设计变更时没有 “设计变更任务书、设计变更指令或者会议纪要”也不少见 （正如许多情形下施工单位无法提交工程变更、工期顺延的资料一般），而关于设计变更的补充协议也确实能够证明设计变更的要求、变更条件等。另外，若没有可直接证明存在设计变更这一事实的资料，设计单位通常也可以其他方式间接地证明存在设计变更，如备案的图纸与设计合同要求的设计成果文件存在一定程度的差异、验收合格的建筑物与施工图设计文件存在一定程度的差异、施工单位或造价咨询单位等第三方提供的其他可证明发生过设计变更的资料等。在此情形下，法院可以综合考虑相关证据认定设计变更成立。
2.证明设计单位已经按照建设单位的要求完成并提交了相关的设计变更成果文件的证据材料。该等资料通常表现为设计单位提交的成果文件 （图纸）以及设计单位发送的电子邮件或设计单位邮寄的纸质图纸、建设单位收到成果文件后出具的回执等。当然，有时设计单位可能无法提交上述资料。律师认为，如果设计单位能够证明备案的图纸与设计合同要求的设计成果文件存在一定程度的差异，或者设计、建设的过程中已经贯彻了设计变更任务书、设计变更指令、会议纪要或者设计合同补充协议的要求，或者会议纪要、第三方提供的资料可证明设计单位已经完成设计变更时，亦可综合考虑相关证据认定设计单位已经完成并提交了设计成果文件。
回归到案例，笔者认为，虽然法院在判决中表明 “设计变更形成的书面证据是确认设计变更成因，确定责任负担的重要基础事实，其上承载的有关设计变更的权源依据、形成原因、变更范围等事实状态直接影响设计费用的核算与承担比例的确定。在设计单位不能提供建设单位曾向设计单位发出的设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要而只能提供设计合同补充协议和设计变更文件的情形下，应由设计单位承担举证不能的法律后果”。但并不意味着证明设计变更存在必须提供设计变更任务书、设计变更指令或者会议纪要。笔者认为，在上述案例中，法院之所以判决设计变更不成立、设计单位承担败诉的不利后果，归根结底，应当是案例中各种因素综合作用的结果。具体如：（1）案例中设计变更成立及履行与否的判断并非仅涉及设计合同及其补充协议签订双方的利益，也可能涉及其他合作开发方的利益，而签订设计合同补充协议的双方即设计单位与合作开发的一方却存在着千丝万缕的关系；（2）设计变更无缘无故频繁发生且变更范围很大，设计变更导致最终的设计费用远远超过国家的设计费用标准及当地的市场价；（3）作为合作开发单位之一、设计合同及其补充协议签订方的昆仑公司在其他案件的审判过程中主张的建筑及其他费用的事实与本案中承认的关于设计费用的事实存在出入，并且昆仑公司在与其他合作开发单位核对账目时对于90.8万的设计费也未予以否认。这两点事实与其在本案中提交的与设计单位签订的关于设计变更的补充协议以及承认的存在设计变更及设计变更费用均相违背；（4）设计单位提交的设计图纸无法证明与7份设计合同对应，无法从设计成果文件的角度证明设计单位已经按照全部的设计合同补充协议完成设计变更。
综上所述，笔者认为，在上述案例中，法院判决 “在设计单位不能提供建设单位曾向设计单位发出的设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要而只能提供设计合同补充协议和设计变更文件的情形下，应由设计单位承担举证不能的法律后果”本质上是上述案例中诸多特殊因素共同作用的结果，笔者认为该结论应当不能推广适用于其他案件。“设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要”并非设计单位证明设计变更事实存在及已履行的必要条件。笔者认为，通常情况下，在设计单位提供了上述证明设计变更存在的证据材料、证明设计单位已经按照建设单位的要求完成并提交了相关的设计变更成果文件的情形下，已足以认定设计变更成立及已履行。