11.5 法院如何认定涉讼行政机关行为具有可诉性及是否判决撤销违法行政行为——益民公司诉河南省周口市...
关 键 词：行政诉讼，受案范围，行政行为，可诉性，合法性，程序合法，可撤销，公共利益
问题提出：相对人就行政机关有关行为向法院提起行政诉讼的，如何确认该被诉行为属于法院的受案范围？
关联问题：行政诉讼的原告请求撤销违法行政行为，法院已确认被诉行政行为违法，但依法撤销该行政行为将严重损害公共利益的，应当如何处理？
裁判要旨：根据 《最高人民法院关于执行 〈行政诉讼法〉若干问题解释》（下称 《若干解释》）第58条[16]的规定，被诉具体行政行为[17]违反了法律规定，且损害了相对人信赖利益，但如果撤销该行政行为，将会给公共利益造成重大损失的，应确认被诉具体行政行为违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。根据法律精神，为防止行政机关对于采取补救措施之义务无限期地拖延，在法律未明确规定期限的情况下，法院可以指定合理期限。
案情简介
上诉人 （原告）：周口市益民燃气有限公司 （下称 “益民公司”）
被上诉人 （被告）：周口市人民政府 （下称 “周口市政府”）、周口市发展计划委员会 （下称 “周口市计委”）
2000年7月7日，原周口地区建设局以周地建城 （2000）10号文对益民公司作出 《关于对周口市益民燃气有限责任公司为 “周口市管道燃气专营单位”的批复》，该批复主要内容为：“按照建设部第62号令、河南省人民政府第47号令、河南省建设厅豫建城 （1996）69号文之规定和 ‘一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位’的原则，根据设计方案及专家论证，该项目既能近期满足工业与民用对燃气的需要，又能与天然气西气东输工程接轨。经审查，批准你公司为周口城市管道燃气专营单位。”益民公司取得该文后，又先后取得了燃气站 《建设用地规划许可证》，周口市 （现周口市川汇区）大庆路、八一路等路段的燃气管网铺设 《建设工程规划许可证》和 《建设工程施工许可证》等批准文件。益民公司已在周口市川汇区建成燃气调压站并在该区的主要街道和部分小区实际铺设了一些燃气管道。2002年9月20日，面对当时周口市两个燃气公司即益民公司和周口市燃气有限公司 （由周口市政府与北京中燃公司联合组建，后来解散）并存的状况，市政府常务会议作出决议称：“不管什么情况，在没弄清问题之前，益民公司铺设管道工作必须停止，此事由市规划管理局负责落实。”同年9月23日。周口市规划管理局作出了通知，其中称： “根据 《河南省 〈城市规划法〉实施办法》第三十三条 ‘在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，城市规划行政主管部门应提供规划设计条件，建设单位和个人必须取得建设工程规划许可证’的规定和周口市人民政府常务会议纪要 （2002）5号要求，不管什么情况，在没有弄清问题之前，益民公司铺设管道工作必须停止。”2003年4月26日，周口市计委向亿星公司、益民公司等13家企业发出邀标函组织周口市天然气城市管网项目法人招标，同年5月2日发出 《周口市天然气城市管网项目法人招标方案》（下称 《招标方案》）其中称 “受周口市人民政府委托，周口市发展计划委员会组织人员编制了周口市天然气城市管网项目法人招标方案”。益民公司在报名后因未能交纳5,000万元保证金而没有参加最后的竞标活动。同年6月19日，市计委依据评标结果和考察情况向亿星公司下发了 《中标通知书》。同年6月20日，市政府作出周政（2003）54号 《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》（下称 “54号文”），其中称：“为促进我市的经济发展，完善城市基础设施建设，提高居民生活质量，市政府同意周口市燃气城市管网项目评标委员会意见，由河南亿星实业集团公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程。”54号文送达后，亿星公司办理了天然气管网的有关项目用地手续，购置了输气管道等管网设施，于2003年11月与中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司 （下称 “中石油公司”）签订了 “照付不议”用气协议，并开始动工开展管网项目建设。2003年11月9日，周口市建设委员会作出周建城 （2003）39号文，以原周口地区建设局周地建城 （2000）10号文属越权审批为由废止了该文。益民公司认为，市计委、市政府作出的上述 《招标方案》、《中标通知》和54号文违反了法律规定，并侵犯了其依法享有的管道燃气经营权，向河南省高级人民法院提起行政诉讼。后益民公司不服河南省高级人民法院的一审行政判决，向最高人民法院提出上诉。二审对一审查明的事实予以确认，另查明：2003年4月24日，市政府办公室将 “西气东输”工程周口市区域网部分列入市重点项目。此前，河南省政府办公厅亦将 “西气东输”城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。
一审法院判决：一、确认市计委作出的 《招标方案》《中标通知》和市政府作出的周政文 （2003）54号文违法。二、由市政府对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施。三、驳回益民公司的赔偿请求。
二审法院判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、一审判决第二项改为 “责令周口市人民政府、周口市发展计划委员会于本判决生效之日起六个月内采取相应补救措施，对周口市益民燃气有限公司的合法投入予以合理弥补。
各方观点
益民公司观点：被诉具体行政行为还存在相关问题。一审法院用来支持市计委作出 《中标通知书》职权的文件不是法律、法规和规章，且文件没有授予计委组织招标的权力。亿星公司不具备燃气专营资格，54号文授予其天然气经营权违法。54号文导致重复建设，因为该文没有提到任何补救措施，政府也没有出台任何的补救措施决定。一审判决与原告的诉讼请求不对应，因为一审判决认定被诉行政行为存在多处违法，依法应予撤销，但却适用了确认判决，严重违反了不告不理的司法原理。此外，一审判决对公共利益的理解也存在错误。一审法院以建设部建城 〔2002〕272号 《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》否定益民公司依法取得管道燃气经营的实体权利，缺乏正当性，益民公司作为民营资本进入公用行业领域完全符合国家产业政策和市场经济发展的要求。亿星公司所谓投资、损失均是法庭审理结束后由其擅自签订的所谓协议造成的，其所谓 “擅自扩大的损失”是不应当受法律保护的，更谈不上所谓的公共利益。另外，亿星公司在项目上的投资究竟有多大，其并未提供证据。被诉行政行为严重违法，应当依法撤销，而不存在任何适用确认判决的情形。
周口市政府、周口市计委观点：原周口地区建设局授予益民公司专营单位的批文无合法依据，属无效行政行为，且该文已被周口市建委自我纠正。益民公司取得的燃气站建设用地规划许可证及川汇区大庆路、八一路等路段的燃气管网铺设的 《建设工程规划许可证》和 《建设工程施工许可证》并非合法取得。益民公司虽然在周口市川汇区建成燃气调压站并在川汇区主要街道实际铺设了燃气管道，但都是在未取得许可证或许可证不完备的情况下强行施工的结果，且未有验收合格证明，而且大部分工程都是在市政府决定让其停工后实施的。一审判决认定事实清楚，证据充分。
法院观点
一审法院观点：关于被诉行政行为的合法性审查。第一，关于中标通知的合法性。市计委在益民公司的燃气经营权未被撤销的情况下发布天然气管网项目法人招标方案属程序违法；市计委在未经批准的情况下适用邀请招标方式违法；市计委给投标人的投标准备时间不符合法律关于准备时间不得少于20天的规定违法。综上，招标通知在适用邀请招标方式、给投标人的准备时间两个方面有违法之处。第二，关于54号文的合法性。54号文是依据招标作出的，招标方案和招标通知存在违法之处，54号文缺乏合法的依据，因此构成违法行政行为。关于亿星公司的燃气经营资格和燃气经营经验问题，在国务院2002年宣布取消的审批事项目录中，取消了燃气经营资格审批制度。因此，在这个问题上，54号文授予亿星公司天然气经营权不违法。对益民公司已建的管道等设施，市政府可以采取补救措施进行处理。综合上述对被诉行政行为的合法性审查情况，可以认定被诉的招标方案、招标通知和54号文违法，但根据最高人民法院 《若干解释》第58条之规定，对被诉的三个行政行为不予撤销，对原告益民公司施工的燃气工程由市政府采取补救措施予以解决，具体理由是：1.被诉的行政行为虽然存在违法之处，但尚不属于 《招标投标法》规定的中标结果当然无效的情形。只有无效的行政行为才有撤销的必要，而违法的行政行为并不当然无效。本案中，被诉行政行为虽然存在一些违法的情况，但是否导致行政行为无效或被撤销，应结合本案其他情况认定。2.撤销被诉行政行为会对周口市的公共利益产生不利影响。根据 《若干解释》第58条之规定，被诉行政行为违法，但撤销行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。3.结合本案情况，对益民公司施工的天然气工程应由市政府采取补救措施予以解决。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施。
二审法院观点：益民公司对市计委作出的 《招标方案》《中标通知书》以及市政府 （2003）54号文授予亿星公司城市天然气独家经营权的行为均不服提起诉讼，应当分别对上述行为的合法性进行审查：1.关于 《招标方案》的合法性。市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权，益民公司已根据原周口地区建设局于2000年7月7日作出的周地建城 （2000）10号文取得了燃气专营权，在招标活动开始之前，周地建城 （2000）10号文仍然有效，很显然对 《招标方案》、《中标通知书》及54号文的作出构成障碍，按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出 《招标方案》。因此，市计委置当时仍然有效的周地建城 （2000）10号文于不顾，迳行发布 《招标方案》属于违反法定程序，亦损害了益民公司的信赖利益。2.关于 《中标通知书》的合法性。由于周地建城 （2000）10号文对整个招标活动始终构成法律上的障碍，故市计委直到对亿星公司发出 《中标通知书》时，仍未对周地建城 （2000）10号文作出处理以排除法律上的障碍，属于违反法定程序，且损害了益民公司的信赖利益。本案所涉招标项目是省重点项目，而市计委在既未说明本案招标活动是否属于 《河南省实施招标投标法办法》第13条规定的可以采用邀请招标方式的情形，也没有依法办理批准手续的情况下，迳行采用邀请招标方式，属于违反法定程序。市计委给投标人的准备时间明显少于法律规定的准备时间，构成违反法定程序。3.关于54号文的合法性。市政府在未对周地建城 （2000）10号文进行任何处理的情况下，迳行作出授予中标人亿星公司城市天然气管网项目经营权的54号文，既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益。在招标活动开始前，国务院于2002年11月1日发布的国发 （2002）24号 《关于取消第一批行政审批事项的决定》及其附件 《国务院决定取消的第一批行政审批项目目录》已经生效，燃气企业资质审批已被取消，因此亿星公司取得天然气管网经营权并不以获得燃气企业经营资质为前提条件。河南省计委豫计规划 （2002）631号 《关于印发 〈河南省西气东输利用规划〉的通知》之规定系指导性规则，而非强行性规则，现有气源和管道是否继续利用、是否实行双气源供气等问题，都属于市政府和有关行政机关自由裁量的范围，豫计规划 （2002）631号文的有关规定不能作为否定54号文合法性的依据。综上，虽然市计委作出 《招标方案》、发出 《中标通知书》及市政府作出54号文的行为存在适用法律错误、违反法定程序之情形，且影响了上诉人益民公司的信赖利益，但是如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以下损害：一是招标活动须重新开始，如此则周口市 “西气东输”利用工作的进程必然受到延误。二是由于具有经营能力的投标人可能不止亿星公司一家，因此重新招标的结果具有不确定性，如果亿星公司不能中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失虽然可由政府予以弥补，但最终亦必将转化为公共利益的损失。三是亿星公司如果不能中标，其与中石油公司签订的 “照付不议”合同亦将随之作废，周口市利用天然气必须由新的中标人重新与中石油公司谈判，而谈判能否成功是不确定的，在此情况下，周口市民及企业不仅无法及时使用天然气，甚至可能失去 “西气东输”工程在周口市接口的机会，从而对周口市的经济发展和社会生活造成不利影响。根据 《若干解释》第58条关于 “被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”之规定，应当判决确认被诉具体行政行为违法，同时责令被上诉人市政府和市计委采取相应的补救措施。由于周地建城 （2000）10号文已被周口市建设局予以撤销，该文现在已不构成被诉具体行政行为在法律上的障碍，因此就本案而言，补救措施应当着眼于益民公司利益损失的弥补，以实现公共利益和个体利益的平衡。一审法院判决确认被诉具体行政行为违法并无不当，但其对补救措施的判决存在两点不足：一是根据法律精神，为防止行政机关对于采取补救措施之义务无限期地拖延，在法律未明确规定期限的情况下，法院可以指定合理期限，但一审判决未指定相应的期限。二是一审判决仅责令市政府采取相应的补救措施，而未对市计委科以应负的义务。
关联案例1
案件名称：定安城东建筑装修工程公司等诉海南省定安县人民政府撤销土地证案
审理法院：一审：原海南省海南中级人民法院 （现更名为海南省第一中级人民法院）（2008）海南行初字第69号；二审：海南省高级人民法院 （2008）琼行终字第159号；再审：最高人民法院 （2012）行提字第26号
裁判观点：本案争议焦点主要有：一是被诉112号通知中收回土地使用权决定的合法性问题；二是被诉112号通知中行政补偿决定的合法性问题；三是150号撤证决定的合法性问题。关于150号撤证决定的合法性问题。县政府作出112号通知后，并未要求城东公司持有关证明文件到土地管理部门申请注销土地登记，而是以该公司持有的 《国有土地使用证》未按 《土地登记规则》第十一条规定载明土地用途，土地管理部门也未按 《土地登记规则》第十四条规定全面审核并填写土地登记审批表，造成错误登记发证为由，作出150号撤证决定。当初未填写土地用途，并非城东公司的原因所致，本可以补正方式解决，县政府却以此为由撤销城东公司合法持有的《国有土地使用证》，属于滥用行政职权，依法应予撤销。考虑到涉案土地已经收回并建成办公楼投入使用，根据 《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定，亦应依法确认该行政行为违法。
关联案例2
案件名称：赣榆京融管道燃气公司诉连云港赣榆区政府撤销管道燃气特许经营权纠纷案
审理法院：一审：连云港市中级人民法院 （2013）连行初字第0002号；二审：江苏省高级人民法院 （2014）苏行终字第00158号。
裁判观点：《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年）第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。因本案所涉特许经营的产品为天然气，是涉及居民生活和企业生产的重要生活与生产资料，该能源作为清洁能源在环境治理等方面亦发挥重大作用，且随着赣榆地区经济的迅速发展和群众生活需求的提高，对该能源的需求不断增长，该能源的供给问题直接关系到该地区经济发展、社会生活、环境保护等公共利益。本案中，紫源公司目前向赣榆区的年供气量约6000万立方米，而目前京融公司向赣榆区的年供气量约300万立方米，因此，如果撤销原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权，将会对赣榆区的经济发展、社会生活、环境保护等公共利益产生重大不利影响。据此，原审法院认定被诉特许经营权不宜撤销，并依法作出确认原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权违法及原赣榆县政府应在判决生效后6个月内采取相应补救措施的判决并无不当。
关联案例3
案件名称：嘉兴市友邦达管桩有限公司与江苏省盐城质量技术监督局行政处罚上诉案
审理法院：一审：江苏省盐城市亭湖区人民法院 （2012）亭行初字第0004号；二审：江苏省盐城市中级人民法院 （2012）盐行终字第0043号
裁判观点：盐城质监局作为盐城市产品质量技术监督管理部门，具有对本辖区内生产、销售假冒伪劣商品行为进行行政处罚的职责。盐城质监局在施工现场抽样检查，抽样时有建设单位人员在场并签字确认，抽检样品上喷印有友邦达管桩字样及产品型号、生产日期等，故盐城质监局认定抽检样品确系上诉人友邦达公司生产并无不当。关于友邦达公司提出被上诉人盐城质监局委托检验的技术标准是GB 13476-1999，而处罚决定依据检测数据直接提出不符合GB 13476-2009标准缺乏依据的问题。GB 13476-2009《先张法预应力混凝土管桩》标准于2010年3月1日施行，已经替代了GB 13476-1999标准，故盐城质监局在2010年11月委托检验中适用GB 13476-1999标准确有不当之处，但友邦达公司在该批产品2010年11月出厂时所附合格证中均注明符合GB 13476-1999的规定，亦不符合相关要求。根据盐城质监局送检形成的技术数据，友邦达公司生产的该批管桩的 “非加密区螺距”和 “加密区螺距”均不符合GB 13476-1999标准，亦不符合GB 13476-2009标准，因此友邦达公司生产的该批管桩为不合格产品的客观事实存在，应予行政处罚。盐城质监局所作出的处罚决定认定的基本事实清楚，证据充分，程序合法，处罚适当，适用法律正确。
律师点评
在建设工程从前期项目立项开始至最后竣工验收移交的过程中，除了有建设单位、承包单位及各种中介咨询单位的参与之外，还存在相关国家行政主管部门的介入以依法履行其行政管理职责。因此，行政主管部门对于工程项目实施的相应行政行为也贯穿于工程立项、招标投标、施工建设、竣工验收等各个阶段，涉及工程土地规划、环保节能、招标投标、施工建设、质量安全、竣工验收等多方面。行政主管部门与建设单位、承包单位及参与本工程的其他主体存在着管理与被管理的关系。一方面，项目建设单位、承包单位及其他主体作为行政行为的相对人，应当按照法律规定接受行政机关职权范围内的管理；另一方面，对于行政机关作出的不当行政行为，相对人需要通过相应途径获得权利救济。行政行为相对人的救济途径除了行政机关内部救济途径之外，还包括就违法的行政行为向法院提起诉讼。下面将结合前述法院案例就建设工程行政诉讼的相关问题展开讨论。