事实劳动关系成立的判断标准

既然 《通知》第四条不能作为事实劳动关系成立的依据，那么发包方和劳动者之间劳动关系成立与否的评判标准是什么呢？我们认为，可从以下两方面考虑：

1.是否有建立劳动关系的合意。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系系法律关系之一种，需双方对于管理制度、薪金报酬、工作时间等权利义务达成合意，方能成立。在非法转包、分包关系中，承包人为完成工程项目，需招聘劳动者，并对劳动者进行管理，而作为发包人一般并不会参与其中，因为其要求的仅是一个符合质量标准的工程，至于如何完成在所不问。换言之，劳动者的招聘、管理及薪酬的支付均由承包人独立自主地进行，合意仅产生于劳动者和承包人之间，劳动者和发包人之间不可能就劳动关系的形成达成合意。既未产生合意，建立劳动关系也就无从谈起。(https://www.daowen.com)

2.是否符合 《通知》第一条的规定。《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列三种情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条规定了劳动关系建立的本质因素，也系实践中判断劳动关系是否成立的主要依据。在违法转包、分包关系中，劳动者大多只接受承包人的管理和控制，其与发包方之间并未形成事实上的管理等关系，故与 《通知》第一条规定不符，双方之间的事实劳动关系因此不能成立。就本案而言，黄洪清和富士通公司之间并未形成管理等关系，也未有事实表明双方之间存在建立劳动关系的合意，故事实劳动关系不应成立。