劳动者权利的救济路径

本案中，虽然黄洪清要求确认劳动关系的诉讼请求不成立，但是其确系在施工中受伤，且相类似的情况在劳动争议案件中为数不少，故对该部分劳动者的合法权利如何进行保护是我们需要进一步思考的。

1.《通知》第四条可作为劳动者主张权利的依据。请求权基础，指的是支持一方当事人向对方主张民事权利的法律规范。寻找请求权基础，即寻找支持其诉讼请求的法律规范。就违法转包、分包中的劳动者保护而言，　　《通知》第四条和 《意见》第七条都有所规定，但此处仍存一障碍，即 《通知》和 《意见》均属部门规章，是否可以直接援引作为请求权基础还需进行探讨。《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”该条系民法的转介条款，即在法律对某些事项未作规定时，将国家政策转介为民法规范作为裁判规则予以适用。就违法转包、分包关系中的发包方责任而言，现行法律并未有规定，故 《通知》和 《意见》的相应条文具有约束力。另外，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释 〔2009〕14号)第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”据此，我国的相关法律条文已有条件的承认部门规章的适用。因此，　　《通知》第四条和 《意见》第六条可以作为请求权基础，劳动者据此要求发包方承担责任的，法院应予以支持。

2.用工主体责任的承担方式。前面已经论及用工主体责任实则仅为工伤保险责任，发包方所承担的责任系参照工伤标准进行赔付。然而，工伤赔付数额的确定一般应以工伤认定为前提，工伤认定的前提又是双方之间必须成立劳动关系，而违法转包、分包中的发包方和劳动者之间并无劳动关系存在，故在违法转包、分包关系中，工伤赔付数额的确定成为了难题。此时，法院是否可以在无工伤认定的情况下直接确定工伤待遇呢？法律对此没有直接规定，但浙江高院 《关于审理劳动争议案件若干问题的意见 (试行)》第三十六条对于法院直接支持工伤待遇做了例外规定：“……劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：(一)未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；(二)非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。”根据上述规定，法院在违法转包、分包中直接确定工伤待遇并非是不可以的，而对于赔付数额的具体认定可以通过两种途径实现：一是法院与工伤行政部门沟通，由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力障碍程度及护理等级鉴定，从而确定最终的赔付数额；二是法院直接委托或指定社会鉴定机构参照劳动能力障碍程度及护理等级认定标准作出认定意见。(https://www.daowen.com)

综上，劳动者以 《通知》第四条和 《意见》第七条为依据要求发包方承担责任的，法院应予以支持。但鉴于上述规定为部门规章，故建议最高法院以司法解释等形式提升其效力，以解决部门规章不能被判决文书直接引用的困境。另外，浙江高院的规定虽为法院直接认定工伤待遇留有余地，但是针对违法转包、分包中劳动者的工伤鉴定程序却没有作出具体规定，导致实践操作缺乏依据，可以进一步予以明确。

编写人　浙江省杭州市中级人民法院　丁　晔