《通知》第四条不能作为认定劳动关系的依据

《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 (业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”有人据此认为，在违法转包、分包关系中，具备用工主体资格的发包方和劳动者之间成立事实劳动关系。笔者对此持不同意见。

1.《通知》第四条仅确定了 “用工主体责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”以上述条文为例，我国在有关劳动关系立法中凡提及劳动关系主体的，大都使用劳动者和用人单位两个概念，但 《通知》第四条却规定 “由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，此处既未出现 “用人单位”一词，也未使用 “用人单位责任”的表述，可见，《通知》并未将发包方作为与劳动者相对应的用人单位，也未规定双方之间建立劳动关系，仅是规定具备用工主体资格的单位承担 “用工主体责任”，以保护劳动者权益。另外，若认为该条为劳动关系成立的依据，则会与 《通知》第一条的适用产生矛盾。因此，劳动关系是否建立，仅凭该条规定并不能确定，尚需结合其他因素综合判断。

2.“用工主体责任”的内涵。2013年4月，人力资源和社会保障部 《关于执行 〈工伤保险条例〉若干问题的意见》　(以下简称 《意见》)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该规定对非法转包、分包中的 “用工主体责任”进行了明确，限定为 “工伤保险责任”。需说明的是，此处的工伤保险责任，是具备用工主体资格的单位承担实际用人单位依法应承担的工伤保险责任，系参照工伤保险责任标准确定的赔偿责任，并不能就此认定双方之间形成事实劳动关系。(https://www.daowen.com)

综上，《通知》第四条仅规定了发包方的责任形式，但不能作为认定双方建立事实劳动关系的依据。