是否构成虚假宣传应如何判断
《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的虚假宣传并非仅指没有事实依据的宣传行为，而是以是否会造成相关公众误解为判断基准，如果结果容易引人误解，那么即便相关宣传内容真实，仍可认定为虚假宣传。本案中，老百姓大药房成功上市确为事实，但是两被告在其营业场所宣传这一事实客观上将使消费者产生误认，因为被告的店招含有 “老百姓大药房”字样，再结合 “老百姓大药房股票上市”的宣传广告，对于普通消费者而言，极易将老百姓大药房与两被告误认为同一家企业或者起码具有关联关系，从而导致普通消费者的判断混淆。因此，两被告的行为构成虚假宣传。
综上，市场主体应遵循诚实信用原则，努力维护正常的市场竞争秩序。在选择企业字号时应避免攀附知名企业字号、驰名商标，不能存有搭便车的侥幸，否则即构成侵权。当然对于在先存在的一定范围内已经使用的企业字号，虽然在后使用者更为知名，但对在先使用者亦应依法给予保护，在先使用者在原有范围内仍可继续使用，但考虑到对知名品牌的维护，有利于消解普通消费者的混淆，在合理范围内可要求在先使用者作出适当的区别。而作为在先使用者，系明知其企业字号与知名企业相似，不适当的宣传方式将极易引起消费者的误解，因此其应尽到更大的注意义务来保证宣传行为正当合法，否则即构成不正当竞争行为。
编写人 浙江省丽水市中级人民法院 梅剑文
[1][日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，法律出版社2007年版，第286页。
[2]刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第86页。
[3]江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第280页。
[4]郑玉波：《民法摘编总论》(第15版)，三民书局1996年版，第341页。
[5]孔祥俊：“新修订商标法适用的几个问题”，载 《人民法院报》2014年6月25日。
[6]《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当的手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。(https://www.daowen.com)
[7]如果考虑到同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下可以辐射 [最高人民法院 (2012)行提字第28号]，因被告主要在其教育培训网站上销售涉案图书，那么法院也应对被告注册在教育培训服务上的商标知名度作出事实认定。
[8]邵冲：“我国未注册商标先用权制度之探究”，载 《武陵学刊》2013年3月第38卷第2期。
[9]李雨峰、倪朱亮：“寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究”，载 《知识产权》2012年第6期。
[10]比如在北京鸭王烤鸭店有限公司与上海淮海鸭王烤鸭店有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审纠纷申请再审案 [(2012)知行字第9号]中，最高院就认定在被异议商标申请日，北京鸭王在北京地区已经有了一定的知名度和一定影响，其在先使用所形成的在先权益应该得到保护，其有权在北京地域范围内继续使用其在先使用的鸭王标识。
[11]现已被并入工业和信息化部。
[12]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第64页。
[13]张卫平：“管辖权异议：回归原点与制度修正”，载 《法学研究》2006年第4期。
[14]张玉敏：“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，载 《人民司法·案例》2014年第10期。
[15]张玉敏：“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，载 《人民司法·案例》2014年第10期。