犯罪既遂后退赃不应影响行为定性
——顾天扬盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终97号刑事裁定书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
2010年10月间，被告人顾天扬所在的北京甲公司承接了原北京乙智能卡系统有限公司（后更名为“乙（中国）信息科技有限公司北京分公司”）负责的丙加油站管理系统实施项目部分工作，顾天扬作为卡软件系统构架师负责该系统的研发工作。2011年至2012年，被告人顾天扬先后在北京市海淀区丁大厦、昌平区沙河镇戊创新基地B1楼项目组所在地，多次使用私自编写的程序，对其事先购买的上千张加油卡进行非法充值，后又倒卖上述加油卡牟利。2013年12月18日，被害单位向公安机报案称，在对丙加油站管理系统卡数据库日常分析和交易稽核中，发现存在有异常充值的个人记名和不记名卡且消费，涉及金额人民币50余万元。次日，被告人顾天扬主动到公安机关投案，供称其通过自己购买的多张加油卡虚增充值数额人民币700余万元后变卖，并于当天退还被害单位人民币550万元。经依法审查，顾天扬非法充值共计人民币6998980元。后被告人顾天扬及其家属又向被害单位退赔人民币150万元，被害单位对被告人顾天扬的行为表示谅解。
在二审审理期间，顾天扬的辩护人提出，顾天扬主动退还的人民币650万元系案发前退赃，不应计算在犯罪数额内。
【案件焦点】
被害单位在报案时仅称其财产损失为人民币50万元，被告人顾天扬主动退还的人民币650万元，应否认定为案发前退赃，不计算在犯罪数额之内。
【法院裁判要旨】(https://www.daowen.com)
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人顾天扬以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。关于犯罪数额，在案证据中有被告人顾天扬向公安机关提交的涉案加油卡的卡号记录，被害单位根据上述卡号亦出具了相关卡的详细充值记录，故可依据上述两份证据，按照涉案加油卡的总计充值金额减去被告人顾天扬购卡的全部金额的计算方式，最终得出本案的犯罪金额应为人民币6998980元。鉴于顾天扬在犯罪后自动投案，能够如实供述自己的罪行，系自首；且已退赔被害单位的全部损失并得到被害单位的谅解，依法从轻处罚。
北京市海淀区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条之规定判决：被告人顾天扬犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币十五万元。
北京市第一中级人民法院经审理认为：中石油天然气股份有限公司报案前，顾天扬以非法占有为目的，利用工作便利，通过对丙天然气股份有限公司加油卡管理系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作，已经完成了对丙天然气股份有限公司人民币699万余元财物的非法占有，属于盗窃犯罪已完成形态。顾天扬在立案当天主动退还钱款的行为，系盗窃既遂后所实施的退赃行为，属于量刑情节，不影响对顾天扬盗窃他人财物行为性质的认定。一审法院根据顾天扬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及其适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
关于盗窃罪的既遂标准，在理论界有很多种说法，其中控制说和失控说最受关注。控制说认为行为人实际控制财物即为既遂，失控说认为被害人失去对财物的控制方为既遂。无论是控制说还是失控说，都是对被盗财产实际状态的客观表述，不受财产权利人对于财产状态认知程度的影响。如果被害人预估的损失数额较小，但实际财产损失远远高于预估，法院不会因此减轻对被告人的处罚；同理，如果被害人预估的损失数额巨大，但实际财产损失远远低于预估，法院也不会因此加重对被告人的处罚。而且，还原事实真相本身就需要一个过程，我们不能要求被害人在报案时，对于自身财产损失状况的认知必须是明确且固定的，同样，法院也不可能仅依据被害人报案时的损失金额认定犯罪数额。
结合本案来看，被告人顾天扬通过使用私自编写的程序对上千张加油卡非法充值，窃取被害单位钱款，与一般盗窃行为相比较，上述手段更加隐蔽，由此造成的财产损失更加不易被发觉。虽然被害单位报案时称其财产损失为人民币50万元，但被告人顾天扬以非法占有为目的，通过技术手段实际套取被害单位人民币700万元时，已经构成盗窃罪既遂。同时，此种既遂状态不受侦查机关对该行为是否立案以及立案具体情况的影响。因此，被告人顾天扬其后的退赃行为，只能作为量刑情节考虑，不影响对其行为性质的认定。
需要说明的是，顾天扬在犯罪后主动投案，如实供述自己的全部犯罪事实，构成自首，且其在家属的协助下积极退赔全部赃款，并取得被害单位的谅解，上述行为应当在量刑时予以体现。
编写人：北京市第一中级人民法院 魏小项