“消费型”网络盗窃犯罪的认定
——马文翔盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2016）京02刑终33号刑事判决书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
被告人马文翔于2014年9月至11月，利用其掌握的北京甲服务有限公司（以下简称甲商城）发行的乙卡卡号及MD5值，通过互联网进行破解，获得对应的密码，在甲商城网上商城非法消费，金额共计人民币135878.5元。被告人马文翔于2014年12月8日被北京市公安局网络安全保卫总队民警抓获归案。涉案物品已起获并扣押在案。
公诉机关认为，被告人马文翔的行为构成盗窃罪。
马文翔辩称，甲商场的卡号和密码是其从他人处购得，其行为不构成盗窃罪。
【案件焦点】
在案证据在不能证明马文翔侵入网上商城数据库窃取购物卡卡号和MD5值的情况下，马文翔通过互联网对MD5值进行破解，获得对应的密码，并在网上商城非法消费，是否构成盗窃罪。
【法院裁判要旨】
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人马文翔以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产权利，已构成盗窃罪，依法应予刑罚处罚。在案的证人证言、书证、勘验笔录、鉴定意见及电子数据等证据能够形成完整的证据链，证实被告人马文翔实施了利用互联网破解乙卡密码，并在甲商场网上消费，导致他人财产遭受损失的行为。
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人马文翔犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、责令被告人马文翔退赔北京甲服务有限公司经济损失人民币十三万五千八百七十八元五角。(https://www.daowen.com)
三、扣押及冻结在案的钱款并入退赔项执行。
四、随案移送物品予以没收。
马文翔持原审意见提起上诉，并认为原判认定犯罪数额有误。
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）马文翔以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产权利，已构成盗窃罪，依法应予惩处。对于上诉人马文翔所提甲商场的卡号和密码是其从他人处购得，其不构成盗窃罪，原判认定犯罪数额有误，量刑过重的上诉理由，及其辩护人所提马文翔的行为不构成盗窃罪，原判认定犯罪数额有误的辩护意见，经查，在案证据能够证明马文翔利用其掌握的乙通卡卡号及MD5值，通过互联网进行破解，获取对应密码，在甲商城网上商城非法消费，导致他人财产遭受损失，马文翔的犯罪行为符合盗窃罪的构成要件，原判认定马文翔盗窃的数额均有证据证实，故马文翔的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。鉴于马文翔能够当庭认罪，其家属代为退赔全部赃款，本院对其酌予从轻处罚，予以改判。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，作出如下判决：
一、维持北京市东城区人民法院（2015）东刑初字第00943号刑事判决第四项，即随案移送物品予以没收。
二、撤销北京市东城区人民法院（2015）东刑初字第00943号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告人马文翔犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人马文翔退赔北京甲服务有限公司经济损失人民币十三万五千八百七十八元五角；扣押及冻结在案的钱款并入退赔项执行。
三、上诉人（原审被告人）马文翔犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。
四、扣押在案的人民币十三万五千八百七十八元五角退赔北京甲服务有限公司；冻结在案的马文翔丙银行6217004540001××××××账户内的钱款折抵罚金后余款连同马文翔丁银行6228480898451××××××账户内的钱款发还马文翔。
【法官后语】
本案所涉及犯罪由系列行为组成，一是侵入甲商场计算机网络服务器获取乙卡卡号和MD5值的窃取数据行为；二是利用互联网破译MD5值的破解密码行为；三是使用已破解的密码和相对应的卡号在甲商城网上商城购买实体卡或电子卡券的消费行为。在案缺少被告人实施窃取计算机服务器内乙卡卡号和MD5值行为的证据，不能排除被告人辩解其支付相应对价从“上家”购得乙卡卡号和MD5值的可能。案件争议的焦点在于，在不能证明被告人有窃取数据行为的情况下，应如何认定被告人破解密码行为和网上消费行为的性质。
第一种意见认为，“上家”窃取卡号和MD5值后卖给马文翔的行为应构成盗窃罪，马文翔将收购的卡号和MD5值通过互联网进行破解得到对应密码后，在网上商城消费兑换成实体购物卡或电子券并高价出售，属于收购或代为销售赃物的行为，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二种意见认为，马文翔是否窃取卡号和MD5值以及是否破解MD5值，均不影响对其盗窃行为的认定。
笔者同意第二种意见，窃取网络服务器数据行为和破解密码行为使行为人取得对乙卡内财物的实际控制，可以随时对卡内财物作出实体处分，使持卡人面临丧失卡内财物的紧迫危险。但由于此时卡内金额并没有减损，且卡密码未被更改，持卡人仍可以正常消费使用自己乙卡内金额，持卡人并未失去对卡内财物的控制，行为人不构成盗窃罪既遂。当马文翔利用持卡人的卡号和密码在甲商城网上商城购买戊购物卡、己卡等实体卡后，持卡人不再能够支配处分卡内相应财物，从而丧失对卡内被盗用金额的实际占有。马文翔通过消费行为，控制并占有了持卡人卡内的财物，并取得财产性利益，构成盗窃罪既遂。因此，本案中网络盗窃犯罪的核心行为，既不是“上家”从网上商城服务器中窃取数据的行为，也不是破解MD5值的行为，而是马文翔将破解的卡号和密码在网上商城兑换成实体购物卡或电子购物券的消费行为。
值得注意的是，网络盗窃案件与传统盗窃案件在犯罪的着手上存在差别，不应将盗窃的既遂简单理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物。
编写人：北京市第二中级人民法院 丛卓义