盗窃手机后使用手机网银消费行为的定性
——张某盗窃、信用卡诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
重庆市永川区人民法院（2016）渝0118刑初291号刑事判决书
2.案由：盗窃罪、信用卡诈骗罪
【基本案情】
2015年6月13日14时许，被告人张某在重庆市永川区甲网吧，向被害人张某某借打电话，取得张某某的手机。其后，张某发现张某某专注上网，遂趁张某某不注意之机，将手机带离网吧。事后，张某将该手机遗失。经鉴定，上述手机价值1700元。
2015年12月3日22时许，被告人张某在重庆市永川区乙网吧，向被害人刘某借打电话，取得刘某的手机，并从刘某处得知开机密码。其后，张某发现刘某专注上网，遂趁刘某不注意之机，将手机带离网吧。事后，张某在使用该手机时，发现手机内装有丙银行网银客户端，经尝试该密码与手机开锁密码一致，遂从该软件绑定的伍某某（系刘某母亲）银行卡中盗走10568.35元，其中转账8000元至本人银行卡，以Q币充值的方式消费2568.35元。事后，张某将手机遗失。经鉴定，上述手机价值570元。
【案件焦点】
盗窃信用卡并使用与冒用他人信用卡的区分。
【法院裁判要旨】
重庆市永川区人民法院经审理认为：被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；非法获取他人银行卡信息资料，并通过互联网终端冒用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应负刑事责任。被告人张某盗窃他人手机后，再通过互联网终端冒用他人信用卡信息资料的行为，属信用卡诈骗行为，构成信用卡诈骗罪，对相关辩护意见予以采纳。关于辩护人提出的二次盗窃不能累计金额的辩护意见，本院认为，盗窃罪系数额犯，数额与次数均是犯罪社会危害性的重要表征，金额累计计算才符合形式逻辑与实质合理性，对该辩护意见不予采纳。被告人张某二次盗窃的金额达数额较大标准，构成盗窃罪。被告人张某盗窃手机后再冒用他人信用卡信息资料的行为，分别符合盗窃罪与信用卡诈骗罪构成要件，系犯数罪，应数罪并罚。被告人张某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。
重庆市永川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
一、张某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金23000元。
二、责令张某退赔被害人张某某经济损失1700元、退赔被害人伍某某经济损失10138.35元。(https://www.daowen.com)
【法官后语】
1.盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处系法律拟制
根据我国《刑法》及相关司法解释的规定，信用卡诈骗罪的犯罪形式包括使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡以及恶意透支。冒用他人信用卡，字面含义是非持卡人以持卡人名义使用信用卡。依据中国人民银行制定的《支付结算办法》规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡。只要非持卡人未经同意使用他人信用卡的行为均是冒用。盗窃信用卡后使用的也是冒用他人信用卡的行为，原本也应定性为信用卡诈骗。只不过法律将该情形排除在冒用他人信用卡之外，拟定以盗窃罪论处。
2.法律拟制不包括非法获取信用卡信息资料并使用的情形
2009年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的属冒用他人信用卡的情形，数额较大的构成信用卡诈骗罪。根据上述司法解释，法律拟制不包括非法获取信用卡信息资料并使用的情形。因为盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处，系1997年修订的《刑法》所规定。新的司法解释已经明确将非法获取信用卡信息资料并使用的定性为信用卡诈骗，从而排除在法律拟制之外。司法解释是对法律条文的解读与明确，系有权解释，对司法实践具有约束力。上述解释以后，需要严格区分盗窃信用卡并使用与非法方式获取信用卡信息资料并使用的情形，前者系盗窃行为，后者则属于信用卡诈骗行为。
3.法律拟制限于盗窃实体卡更符合立法精神
依照罪刑法定原则要求，存在法律拟制的情况下，盗窃信用卡并使用的应当以盗窃罪论处。然而，该情形毕竟是通过冒用信用卡方可侵犯财产所有权。这是信用卡诈骗罪的实质所在，是该罪名区别于其他侵财犯罪的关键要素。只有通过秘密窃取方式侵犯财产所有权的行为，才能认定为盗窃。将通常意义上的信用卡诈骗行为定性为盗窃，不仅会存在理解上的障碍，更不利于实务操作。既然法律拟制不能违反，那么将其限定为实体卡的情形，则不仅符合了罪刑法定要求，也实现了立法初衷与实质合理性。这也与有关司法解释将非法获取信用卡信息资料并使用的认定为信用卡诈骗的精神不谋而合。
4.使用网银消费的行为系冒用他人信用卡
信用卡作为具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能的载体，以记载的信息资料为区分标识。信用卡的信息资料也是持卡人财产安全的保障。在以信用卡为媒介的犯罪中，起实质作用的系信用卡信息资料，信用卡不过是物质载体。随着网络的发达，无卡交易愈发普及，利用信用卡信息资料侵财的现象愈发突出。
手机网银是信用卡信息资料多样化运用的典型例证。手机网银不存在信用卡这一物质载体，以其存储的信用卡信息资料即可侵犯财产所有权。盗窃手机后再通过手机网银消费的行为，属于非法获取信用卡信息资料并通过网络终端使用的冒用他人信用卡行为，应当定性为信用卡诈骗。
5.盗窃手机后又使用网银消费的系实质数罪
构成要件作为犯罪类型化标尺，理应成为一罪与数罪的区分标准。根据构成要件标准，凡符合数个犯罪构成的即为数罪。盗窃手机后再利用手机网银消费的行为系实质数罪。首先，实施了数个具有刑法意义的行为，分别为盗窃与冒用他人信用卡；其次，分别符合数个不同犯罪构成。盗窃数额较大，符合盗窃罪构成要件；冒用他人信用卡数额较大，符合信用卡诈骗罪构成要件。该情形系实质数罪，但能否数罪并罚则需视具体情形而定。如果盗窃行为与信用卡诈骗行为符合牵连犯特征，应择一重罪处罚。除此之外，因利用网银侵财的行为不属于事后不可罚行为，应当数罪并罚。本案中，被告人在盗窃手机后，发现手机银行客户端绑定有银行卡，遂予以冒用。该情形不符合牵连犯特征，应当以盗窃罪与信用卡诈骗罪实施并罚。
综上所述，法律拟制仅限于对象为实体卡的情形。盗窃手机后再通过网银侵犯他人财产所有权的，因不具有信用卡这一物质载体，不属于法律拟制的情形。本案情形属于非法获取信用卡信息资料并使用的信用卡诈骗行为，数额较大的，应当定性为信用卡诈骗罪。
编写人：重庆市永川区人民法院 马秋生