窃取电信公司内部宽带账户转卖构成何种罪名？
——许赞某、汤焯某盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑终1513号刑事裁定书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
广州市越秀区人民检察院指控，2014年5月至9月，被告人汤焯某利用其在中国电信股份有限公司广州分公司的工作便利，伙同被告人许赞某多次非法侵入中国电信业务系统内，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段盗取中国电信内部宽带账号19个（共价值人民币74900元），后向社会高价出售牟利。另外，公安机关在被告人许赞某家中缴获另外2个被盗取的中国电信宽带账号（共价值人民币26730元）。
广州市越秀区人民检察院以被告人许赞某、汤焯某犯盗窃罪向广州市越秀区人民法院提起公诉。
被告人许赞某对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人的辩护意见是：中国电信所谓被盗的19个账号均为免费，不涉及资费，没有证据证明因19个账号被人非法获取而造成损害。
被告人汤焯某及其辩护人辩称指控的19个宽带账号解除绑定是其操作的，但是其没有伙同被告人许赞某入侵电信内部业务系统，认为其行为不构成犯罪。
【案件焦点】
1.涉案公司内部使用的宽带账号是否具有价值，以非法手段获得宽带账号是否构成犯罪；2.如果构成犯罪，被告人是构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪或是职务侵占罪或是盗窃罪。
【法院裁判要旨】
广东省广州市越秀区人民法院经审理查明：2014年5月至9月，被告人汤焯某与许赞某合伙通过盗取中国电信内部宽带账号后出售牟利。被告人汤焯某利用其在中国电信股份有限公司广州分公司的工作便利，负责侵入中国电信业务系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段，盗取中国电信内部宽带账号19个（共价值人民币67090元），后由被告人许赞某负责向社会高价出售牟利。
另查，公安机关在被告人许赞某家中查获被盗取的中国电信宽带账号2个，共价值人民币26730元。
广东省广州市越秀区人民法院认为，被告人许赞某、汤焯某以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，窃取国有企业财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人许赞某、汤焯某犯盗窃罪的罪名成立，本院予以支持；惟指控的部分数额不当，本院不予支持。根据两被告人的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人许赞某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。(https://www.daowen.com)
二、被告人汤焯某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
（其他判项略）
一审宣判后，被告人许赞某、汤焯某不服该判决，上诉至广东省广州市中级人民法院。该院于2016年10月8日裁定：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
在本案的审理过程中，对于本案是否构成犯罪以及构成何种罪，合议庭产生了四种不同意见：第一种意见认为，涉案的宽带账户不具有价值，本案不构成犯罪。中国电信被盗的19个宽带账户原本就是供内部人员免费使用，不能向公众出售，被盗取后也没有对中国电信造成损害，因此被告人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，被告人非法入侵中国电信业务支撑系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段盗取中国电信内部宽带账号，已经形成了对中国电信内部网络系统的非法控制，本案应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定罪。第三种意见认为，被告人汤焯某盗取中国电信内部宽带账号19个，是利用职务上的便利，将本单位的财产占为己有，本案应以职务侵占罪定罪。第四种意见认为，被告人汤焯某采用秘密进行的方式，窃取了被害公司具有经济价值的无形财产，直接侵犯了国有企业的财产所有权，本案应以盗窃罪定罪。
笔者同意第四种观点，理由是：
1.涉案宽带账户具有财产价值，符合侵财罪的客体要求。宽带账号虽然看似只是一个用户名和密码的组合，好像并不具有价值，但宽带账户决定了上网产生的流量费用的归属。换言之，宽带账户不是简单的一个“保险箱钥匙”，而是整个“保险箱”以及里面的财产。获得了电信公司内部的账户，也就获得了原属于他们的流量，而这个流量是需要一定的费用来购买的无形资产，像水电一样。因此，宽带账户是具有价值的，被告人用非法手段获得中国电信内部的宽带账户，直接侵犯了国有企业的财产所有权，构成犯罪。
2.职务侵占和盗窃的核心区别在于是否利用职务上的便利。利用职务上的便利是指利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。所谓“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。
如果行为人只是由于自身工作的原因熟悉作案环境或者比较容易接触到他人主管、管理、经手的本单位财物，那么上述所形成的便利条件应该属于工作便利，而非职务便利。
在本案中，被告人汤焯某的工作职责是网络监控中心负责技术维护，也就是发现和处理电信网络故障，保障网络正常进行。被告人汤焯某并不具有主管、管理、经手公司内部宽带的职责，也不具有解绑公司内部宽带账户的权力，其与非法占有的单位宽带账户没有职责上的权限或直接关联，只是利用了自己作为电脑维修人员的技术以及易于进入公司电脑系统的工作便利，因此被告人实施犯罪的行为方式没有利用自身的职务便利。
另外，职务侵占罪与盗窃罪的客体存在重大差别。职务侵占罪既侵犯了单位的财产权利，而且还侵犯了单位人员的职务廉洁性。盗窃罪所侵犯的法益仅为他人财产权利。本案中被告人利用了自己作为电脑维修人员的技术以及易于进入公司电脑系统的工作便利对宽带账户解绑，并没有侵犯职务的廉洁性，其行为应认定为盗窃罪。
从罪刑相适应的角度，职务侵占罪的“数额较大”起点为6万元，“数额巨大”起点为100万元。这与盗窃罪“数额较大”起点1千元至3千元，“数额巨大”起点3万元至10万元比较，差距巨大。被告人用窃取的方式偷了本单位的财物，其危害程度并不比窃取外单位或者他人的财物轻，若是定为职务侵占罪相较盗窃罪量刑反而轻了，不符合罪刑相适应原则。张明楷教授在其编写的《刑法学》书中甚至认为，只有将利用职务便利的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪以外，对之以盗窃罪、诈骗罪论处，才能够实现罪刑相适应。
3.非法侵入计算机系统与盗窃是手段与目的关系，属于牵连犯，从一重罪处罚。被告人非法入侵中国电信业务支撑系统，对中国电信内部网络系统进行非法控制的目的是要将中国电信内部宽带账号解绑后出租给他人，被告人的手段行为与目的行为分别触犯了不同犯罪，成立牵连犯。刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚，在本案中，盗窃罪与非法侵入计算机系统罪量刑相当，目的行为吸收手段行为，对被告人应以盗窃罪论处。
综上，被告人以非法占有为目的，秘密窃取电信公司具有经济价值的无形财产，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
编写人：广东省广州市越秀区人民法院 黄莹 郭榕榕