一、组织卖淫罪
(一) 法律规定
第三百五十八条第一款 组织、强迫他人卖淫的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
第二款 组织、强迫未成年人卖淫的, 依照前款的规定从重处罚。
第三款 犯前两款罪, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。
第三百六十一条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 利用本单位的条件, 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的, 依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。
前款所列单位的主要负责人, 犯前款罪的, 从重处罚。
(二) 罪名详解
组织卖淫罪, 是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段, 管理或者控制多人从事卖淫的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第1条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有这一罪名。 《刑法修正案 (九)》对本罪作了四方面的修改: 一是取消了本罪的死刑; 二是将判处十年以上刑罚的具体列举的五项情形修改为“情节严重”; 三是增加组织未成年人卖淫的, 从重处罚的规定, 进一步加强了对未成年人的保护; 四是增加规定对组织他人卖淫的, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。[8]
组织卖淫罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为一般主体, 但必须是卖淫活动的组织者, 也就是那些开设卖淫场所的“老鸨”或者是以其他方式组织他人卖淫的人。这里所说的组织者,有的是犯罪集团的首要分子; 有的是临时纠合在一起进行组织卖淫活动的不法分子; 有的是纠集控制几个卖淫人员从事卖淫活动的个人。组织者可以是一个人, 也可以是几个人, 还可以是团伙, 关键是看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。协助组织者不能成为本罪的主体。作为卖淫的被组织者, 除非其积极参与组织卖淫, 否则, 也不能成为本罪的主体。
根据《刑法》第361条的规定, 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 利用本单位的条件, 组织他人卖淫的, 亦构成组织卖淫罪。且对前款所列单位的主要负责人, 犯前款罪的, 从重处罚。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是社会管理秩序以及社会风化, 即在长期的社会生活过程中所形成的良好的、健康的社会风俗教化。具有强迫行为的组织卖淫活动,还侵犯了他人的人身权利。涉卖淫类刑事犯罪, 侵犯的均是社会对“性”的管理秩序。婚姻法规定夫妻之间有忠诚的义务, 对已婚人员的性行为有了约束, 对婚外性行为有一定的制裁措施。但是, 婚姻法的惩处也是在处理夫妻婚姻纠纷时在财产分割问题上给予惩罚。对婚外性行为以及无婚姻人员的性行为, 刑法及治安处罚法一般不予惩处。并且, 一般的婚外性行为, 并不牵涉到国家法律管理的层面, 因而法律并不干涉, 而仅由道德干涉。但是, 一旦婚外性行为严重侵犯了社会风化, 严重侵犯了中国特色的社会主义道德风尚, 特别是他人介入婚外性行为, 即为具有婚外性行为意愿的人提供市场时,就侵犯了国家对“性”的管理的底线。也就是说, 我国法律虽然一般不惩罚个别的、隐秘的、当事者自愿的婚外性行为, 但并不提倡这些婚外性行为,更是坚决反对为婚外性行为提供市场的行为。
犯罪对象多数为女性, 也包括男性, 但必须是多人, 即三人以上, 而不是一个人。近年来, 随着卖淫嫖娼现象的发展蔓延, 有组织的卖淫嫖娼活动愈演愈烈, 严重危害了社会管理秩序, 毒化了社会风气。
3. 主观要件
组织卖淫罪的主观方面表现为直接故意。过失不能成为本罪的主观要件。间接故意在一般情况下也不能成为本罪的主观要件。但在个别情况下, 间接故意也可以成为组织卖淫的主观要件。如单位主要负责人, 明知单位人员利用本单位条件实施组织卖淫犯罪, 但却放任不管且配合提供本单位的条件。
营利性不是本罪成立必须的主观要件。虽然司法实践中大多数的组织卖淫是以营利为目的, 但是确实也有行为人, 其组织卖淫并无直接的获利目的,或者虽有组织行为但尚未盈利的。对此, 只要符合组织卖淫罪的犯罪构成,则应当以组织卖淫罪定罪处罚, 而不考虑其是否以营利为目的或者是否实际营利。
4. 客观要件
客观方面表现为组织他人卖淫的行为。传统认为, 卖淫是指妇女为换取金钱等物质利益而与不特定的男性发生性关系的行为。随着社会的发展变迁,男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。而近年来,社会上出现了妇女为获取物质性利益, 为男性提供口淫、肛交等单性器官接触的服务。“卖淫”的概念和范围也应当随着社会生活的变化而更新, 故刑法意义上的“卖淫”是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为, 包括性交、肛交、口交等。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《涉卖淫刑案解释》) 第1条规定, 以招募、雇佣、纠集等手段, 管理或者控制他人卖淫, 卖淫人员在3人以上的, 应当认定为《刑法》第358条规定的“组织他人卖淫” 。
组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。
据此, 组织卖淫的本质特征在于管理或者控制多人进行卖淫, 至于采取的手段是暴力的、胁迫的, 还是非暴力的、非胁迫的性质, 都不影响本罪的成立。本罪在客观方面包括以下四个方面:
(1) 行为人实施了一定组织手段。组织他人卖淫的手段, 有招募、雇佣、强迫、引诱、容留等。 “招募”, 是指在社会上物色对象, 网罗、招收、聚集卖淫人员; “雇佣”, 是指用金钱收买他人从事卖淫活动; “强迫”, 是指违背他人意志, 用精神威胁、肉体折磨、摧残等方法, 强迫和逼使其卖淫; “引诱”, 是指用欺骗和诱惑、勾引的方法, 促使他人卖淫; “容留”, 是指为卖淫者提供场所。
(2) 行为人通过组织手段实现对卖淫人员的控制或者管理。所谓管理,是指行为人指挥卖淫人员、协调卖淫活动, 对卖淫组织的人员、场所等进行有效配置, 以实现安全、高效的组织卖淫活动。比如组织卖淫者按照一定的模式向嫖客推荐、介绍卖淫女, 统一调度、安排卖淫女, 并为卖淫活动提供卖淫场所、安排相关服务、保障人员, 提供物质便利条件等。所谓控制, 基本含义是卖淫活动在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。这种“控制”一方面表现在对卖淫对象人身和财产的控制, 使之服从、接受卖淫组织的统一安排, 如统一管理卖淫人员的身份证件、规定作息时间、统一管理卖淫人员的收入等等。另一方面表现为对卖淫行为的控制, 如指定固定的场所为卖淫场所, 规定不同的卖淫行为不同的价格, 收取固定的介绍费用等。
(3) 应当具有一定的规模。组织卖淫罪的规模要件主要体现在被组织人员众多。历来司法解释对构成组织卖淫罪的卖淫人数都有要求, 《涉卖淫刑案解释》进一步明确规定, 组织卖淫罪中被组织人员的人数为三人以上。对于被组织人员未达到三人的, 因不符合组织卖淫罪的组织要件, 故按照其手段定罪。
(4) 不需要固定的场所。从司法实践来看, 这种犯罪主要有两种形式:一种是设置卖淫场所, 如以发廊、按摩房、洗浴中心等为名设置或者变相设置卖淫场所; 另一种是没有固定的场所, 只是通过控制卖淫人员有组织地进行卖淫活动。随着网络的快速发展, 也有通过网上聊天、建立微信群、 QQ群等方式组织卖淫的, 不论哪种形式, 只要实施了组织他人卖淫的行为, 即构成本罪。
(三) 实务疑难问题
1. 一罪与数罪
根据《刑法》第358条第3款及《涉卖淫刑案解释》第7条第1款的规定, 犯组织、强迫卖淫罪, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的, 以共同犯罪论处。在组织卖淫活动中, 往往有对被组织者实行非法拘禁、侮辱、伤害、强奸等行为, 根据刑法规定应实行数罪并罚, 按照该规定, 虽然组织卖淫罪 (强迫卖淫罪亦相同) 取消了死刑, 但行为人在组织卖淫的过程中实施杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为, 依法又构成故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪等犯罪, 如果符合上述犯罪判处死刑的标准, 仍然可以判处死刑。
根据《涉卖淫刑案解释》第3条的规定, 在组织卖淫犯罪活动中, 对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。但是, 对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪, 实行数罪并罚。
2. 如何认定“卖淫人员在三人以上”
“卖淫人员在三人以上”是指组织卖淫者在同一时间段内, 管理、控制“三人以上”卖淫, 而非累计达到三人以上。首先, 组织他人卖淫的“组织性”在人数上要求达到多数, 即, 行为人组织的卖淫人员的人数必须达到三人及以上, 在数量上实现由少变多, 如果卖淫的人数没有达到三人, 那么行为的“组织性”则无法体现。其次, 组织他人卖淫的“组织性”在空间上要求具有稳定性, 即, 组织者与卖淫人员通过一定的管理或者控制手段形成相对稳定的团体, 从而让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易。再次, 组织他人卖淫的“组织性”在时间上要求具有重合性, 即, 三人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠, 也即, 三人以上的卖淫人员必须是同时出现在一个时间段内, 方能体现组织卖淫中的“组织性”。“时间上的重合”是“人数上多数”和“空间上稳定”有机结合的必要结合点。如果卖淫人员处于今天A来了又离开、明天B来了又离开, 后天C来了又离开这样一种流动不定的状态, 那么, 稳定的卖淫团体难以形成, “组织性”也难以体现。
3. 组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区别
组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪构成要件上具有诸多相似之处, 在手段上有重合之处, 均可以表现为引诱、容留和介绍行为。那么,对于实施了引诱、容留、介绍的行为人究竟构成何罪, 主要可以从以下三方面进行区分: 一是组织卖淫罪要求管理、控制卖淫人员的数量在三人以上。一般来说, 只有被组织的人员达到三人以上的才能称之为组织, 否则与一般的引诱、容留、介绍卖淫行为在社会危害性上难有本质区别。如果受引诱、容留、介绍卖淫的人数未达到三人的, 则不符合组织卖淫罪的适用条件, 应认定为引诱、容留、介绍卖淫罪。二是组织卖淫罪要求行为人对卖淫组织实现管理和控制, 这是两罪区分的关键。所谓控制, 就是说卖淫活动必须在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。如果行为人只是简单地勾引、利诱他人从事卖淫活动、为他人卖淫活动提供场所、在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合, 对卖淫人员、卖淫活动实际都不掌控, 即使引诱、容留、介绍了多人从事卖淫活动, 也不构成组织卖淫罪。三是两罪在引诱、容留、介绍行为的具体表现方式上存在差异。比如, 容留卖淫罪中的容留是指行为人为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为, 其强调的是便利性。而组织卖淫罪中的容留, 是指容纳收留自愿卖淫者参加卖淫组织, 或参加有组织的卖淫活动, 其强调的是组织性。容留卖淫罪中的容留可以以不作为的形式出现, 而组织卖淫罪中的容留行为, 是一种作为的犯罪, 一般不以不作为的形式出现,否则难以对卖淫者实现管理和控制。
在具体处罚上, 在组织卖淫活动中, 对被组织的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的, 依照处罚较重的规定处罚, 不实行数罪并罚。一般情况下, 组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪, 故一般按照组织卖淫罪进行处罚。但引诱的对象是不满十四周岁的幼女时, 则存在引诱幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能, 应依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚, 组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。
4. 如何认定松散型管理的组织卖淫行为与容留卖淫的区别
组织卖淫行为, 尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为, 与单纯的容留卖淫行为, 最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。组织卖淫行为的最主要行为特征是对卖淫活动实施了管理、控制行为, 既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为, 也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、控制卖淫活动的行为, 也包括容留等手段。但组织卖淫中的容留与单纯的容留卖淫是有质的区别的, 组织卖淫中的容留, 是为组织卖淫服务的, 是作为组织卖淫的一种手段, 而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理, 更不控制, 而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所, 收取一定的场所费用甚至不收取任何费用, 对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问, 至于卖淫人员的日常行为, 更是卖淫人员自行安排。当然, 组织卖淫行为必须具备一定规模要件。如果卖淫人员不到三人的, 应当降格认定为容留卖淫。
在一般情况下, 组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的, 如以宾馆、洗浴中心、会所、发廊、旅店、饭店等为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名, 行组织卖淫之实。但近些年来, 面对严厉的“扫黄”活动, 一些不法之徒采取动态管理方式, 即不建立固定的卖淫窝点, 而是利用现代化的交通与通信设施, 指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式, 将组织卖淫行为化整为零, 或者将分散的单个卖淫行为组织起来,既能扩大卖淫的范围, 又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为, 非常明显地体现了组织者的管理、控制行为, 也应当认定为组织卖淫行为。
5. 组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别
协助组织卖淫罪实际上是组织卖淫罪的帮助犯, 两罪在犯罪主体、客体和主观方面基本一致, 协助组织卖淫罪的成立也以存在组织卖淫罪为前提。
两罪区别主要体现予以下几方面: 从行为性质看, 协助组织卖淫罪的主体实施的是为组织他人卖淫活动提供方便、创造条件、排除障碍的帮助行为,主要有两方面内容, 一方面是在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为, 如充当保镖、打手、管账人等; 另一方面是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为, 这两方面内容突出了协助性。而组织卖淫行为系能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的行为, 包括招聘、雇佣、引诱、容留、介绍等, 突出了组织性。从行为对象看, 组织卖淫罪的行为人其行为对象是卖淫人员, 而协助组织卖淫罪的行为并非直接作用于卖淫人员,与卖淫人员之间也无直接的指挥、管理关系。因此, 协助组织卖淫罪的行为人就是没有具体参与实施上述组织行为而只是在外围协助组织者实施主行为,提供物质上、体力上和精神上帮助的行为的人员。
(四) 情节与量刑
根据《刑法》第358条第1款的规定, 犯组织卖淫罪的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节严重的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
根据《涉卖淫刑案解释》第2条的规定, 组织他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第358条第1款规定的“情节严重”: (1) 卖淫人员累计达10人以上的; (2) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的; (3) 组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的; (4) 非法获利人民币100万元以上的; (5) 造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的; (6) 其他情节严重的情形。
(五) 法律链接(https://www.daowen.com)
1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释 〔2017〕 13号 自2017年7月25日起施行) (节录)
第一条 以招募、雇佣、纠集等手段, 管理或者控制他人卖淫, 卖淫人员在三人以上的, 应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。
组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。
第二条 组织他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:
(一) 卖淫人员累计达十人以上的;
(二) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;
(三) 组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;
(四) 非法获利人民币一百万元以上的;
(五) 造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;
(六) 其他情节严重的情形。
第六条 强迫他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:
(一) 卖淫人员累计达五人以上的;
(二) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的;
(三) 强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;
(四) 造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;
(五) 其他情节严重的情形。
行为人既有组织卖淫犯罪行为, 又有强迫卖淫犯罪行为, 且具有下列情形之一的, 以组织、强迫卖淫“情节严重”论处:
(一) 组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的;
(二) 卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的;
(三) 非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。
第七条 根据刑法第三百五十八条第三款的规定, 犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的, 以共同犯罪论处。
根据刑法第三百五十八条第二款的规定, 组织、强迫未成年人卖淫的,应当从重处罚。
第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:
(一) 引诱他人卖淫的;
(二) 容留、介绍二人以上卖淫的;
(三) 容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;
(四) 一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚, 又实施容留、介绍卖淫行为的;
(五) 非法获利人民币一万元以上的。
利用信息网络发布招嫖违法信息, 情节严重的, 依照刑法第二百八十七条之一的规定, 以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的, 不影响犯罪的成立。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的, 依照刑法第三百五十九条第二款的规定, 以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。
被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女, 又有其他人员的, 分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪, 实行并罚。
第九条 引诱、容留、介绍他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:
(一) 引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的;
(二) 引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫, 或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的;
(三) 非法获利人民币五万元以上的;
(四) 其他情节严重的情形。
第十条 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数, 作为酌定情节在量刑时考虑。
第十三条 犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的, 应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的, 对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。
对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的, 应当并处没收财产。
2. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 (法发 〔2013〕 12号 自2013年10月23日起施行) (节录)
26. 组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的, 应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的, 应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第 (二) 项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。
对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员, 实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的, 更要依法从严惩处。