制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
(一) 法律规定
第三百六十三条第一款 以牟利为目的, 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
第三百六十六条 单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照各该条的规定处罚。
(二) 罪名详解
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法只有制作、贩卖淫书、淫画罪。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体是一般主体, 包括自然人和单位。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度。淫秽物品对人们的思想、道德风尚和社会治安具有极大的腐蚀和破坏作用。因此, 国家在制定一系列行政规定, 加强文化市场管理的同时, 还需要通过刑罚手段来惩罚侵犯这种破坏文化管理制度和社会道德风尚的犯罪行为。本罪的犯罪对象是淫秽物品。根据《刑法》第367条的规定, 淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品, 包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端、电子信息和声讯台语言信息等。有关人体生理、医学知识的科学著作, 电子信息和声讯台语言信息不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
3. 主观要件
主观方面均出于故意。即明知是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播, 并且必须以牟利为目的。至于行为人是否已经实际取得了利益,获利多少, 并不影响本罪的成立, 可作为量刑的情节加以考虑。
4. 客观要件
客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 “制作”, 是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等行为; “复制”, 是指复印、拓印、翻印、翻拍、复写、复录、抄写等仿造行为;“出版”, 是指编辑、印刷等行为; “贩卖”, 是指发行、批发、零售、倒卖等行为; “传播”, 是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等行为。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》 ) , 以牟利为目的, 实施《刑法》第363条第1款规定的行为, 具有下列情形之一的, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚: (1) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张(盒) 以上, 淫秽音碟、录音带100至200张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册100 至 200 副 (册) 以上, 淫秽照片、画片 500 至 1000 张以上的;(2) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带200至400张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册200 至400 副 (册)以上, 淫秽照片、画片1000至2000张以上的; ( 3) 向他人传播淫秽物品达200至500人次以上, 或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上的; (4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品, 获利5000至1万元以上的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (一)》(以下简称《“两高”解释》) 第1条第1款的规定, 以牟利为目的, 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照《刑法》第363条第1款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚: (1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的; ( 2) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件 100 个以上的;(3) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的; (4) 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息, 实际被点击数达到l万次以上的; (5) 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 注册会员达200人以上的; (6) 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用, 违法所得1万元以上的; (7) 数量或者数额虽未达到第 (1) 项至第 (6) 项规定标准, 但分别达到其中两项以上标准一半以上的; (8) 造成严重后果的。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) 》第1条第2款降低了行为人制作、复制、出版、贩卖、传播含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息的定罪标准, 即在《 “两高”解释》的定罪量刑标准的基础上降低一半, 体现了对未成年人的保护。 《“两高”解释》第1条第2款同时规定, 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式, 实施第1款规定行为的, 依照《刑法》第363条第1款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第5条第1款规定, 以牟利为目的, 通过声讯台传播淫秽语音信息, 具有下列情形之一的, 依照《刑法》第363条第1款的规定, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚: (1)向100人次以上传播的; (2) 违法所得1万元以上的; (3) 造成严重后果的。
本罪属选择性罪名。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的五种行为, 分别是五种犯罪。行为人实施其中一种行为的, 以该行为确定罪名; 行为人同时实施其中几种行为的, 应将所实施的行为并列为一个罪名, 如既制作又贩卖、传播的, 则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 不实行数罪并罚。
(三) 实务疑难问题
划清本罪与走私淫秽物品罪的界限
本罪与走私淫秽物品罪的主要区别在于侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是社会的管理制度和社会主义社会风尚; 后者侵犯的客体主要是海关监管制度。如果行为人走私淫秽物品后以该宗淫秽物品为牟利贩卖、传播, 这种行为属于走私淫秽物品罪的后续行为, 不应当再定贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 而应当只定走私淫秽物品罪一罪。如果行为人走私的是这一批淫秽物品,为牟利贩卖、传播的是另一批淫秽物品, 则应当定走私淫秽物品罪和贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 实行数罪并罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第363条第1款规定, 犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
依照《刑法》第366条规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第363条第1款规定处罚。
根据《解释》第8 条第2 款的规定, 以牟利为目的, 实施《刑法》第363条第1款规定的行为, 具有下列情形之一的, 应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”: (1) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带250 至 500 张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带 500 至1000张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册500至1000副 (册) 以上, 淫秽照片、画片2500至5000张以上的; (2) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带1000至2000张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册1000至2000副 (册) 以上, 淫秽照片、画片5000至1万张以上的; (3) 向他人传播淫秽物品达1000至2000人次以上, 或者组织播放淫秽影、像达50至100场次以上的; (4) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品, 获利3万至5万元以上的。
以牟利为目的, 实施《刑法》第363条第1款规定的行为, 其数量 (数额) 达到《解释》第8条第2款规定的数量 (数额) 5倍以上的, 应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
根据《“两高”解释》第2条的规定, 数额达到第1条第1款第1项至第6项规定标准5 倍以上的, 应当认定为《刑法》第363 条规定的“情节严重” ; 达到规定标准25倍以上的, 应当认定为“情节特别严重” 。第5条第2款规定, 实施第1款规定行为, 数量或者数额达到前款第1项至第2项规定标准5倍以上的, 应当认定为《刑法》第363条第1款规定的“情节严重” ; 达到规定标准25倍以上的, 应当认定为“情节特别严重” 。
值得注意的是, 《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定,对于以牟利为目的, 利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为, 在追究刑事责任时, 鉴于网络云盘的特点, 不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量, 还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节, 综合评估社会危害性, 恰当裁量刑罚, 确保罪责刑相适应。也即, 对于以牟利为目的, 利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为, 是否认定为“情节严重” “情节特别严重”, 不能仅以司法解释规定的制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量为标准。
(五) 法律链接
1. 全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定 (2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正) (节录)
三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序, 对有下列行为之一, 构成犯罪的, 依照刑法有关规定追究刑事责任:
(一) 利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;
(二) 利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉;
(三) 利用互联网侵犯他人知识产权;
(四) 利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息;
(五) 在互联网上建立淫秽网站、网页, 提供淫秽站点链接服务, 或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
2. 最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔1998〕 30号 自1998年12月23日起施行) (节录)
第八条 以牟利为目的, 实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带一百至二百张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副 (册) 以上, 淫秽照片、画片五百至一千张以上的;
(二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带二百至四百张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册) 以上, 淫秽照片、画片一千至二千张以上的;
(三) 向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上, 或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;
(四) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品, 获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的, 实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为, 具有下列情形之一的, 应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:
(一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒) 以上, 淫秽音碟、录音带五百至一千张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副 (册) 以上, 淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;
(二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张 (盒) 以上, 淫秽音碟、录音带一千至二千张 (盒) 以上, 淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册) 以上, 淫秽照片、画片五千至一万张以上的;
(三) 向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上, 或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;
(四) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品, 获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的, 实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为, 其数量(数额) 达到前款规定的数量 (数额) 五倍以上的, 应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
第九条 为他人提供书号、刊号, 出版淫秽书刊的, 依照刑法第三百六十三条第二款的规定, 以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。
为他人提供版号, 出版淫秽音像制品的, 依照前款规定定罪处罚。
明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的, 属于“情节严重”, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或者造成恶劣社会影响的, 依照刑法第三百六十四条第二款的规定, 以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。
第十一条 违反国家规定, 出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第 (三) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。
第十二条 个人实施本解释第十一条规定的行为, 具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:
(一) 经营数额在五万元至十万元以上的;
(二) 违法所得数额在二万元至三万元以上的;
(三) 经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五千张 (盒) 以上的。
具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节特别严重”:
(一) 经营数额在十五万元至三十万元以上的;
(二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;
(三) 经营报纸一万五千万份或者期刊一万五千万本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张 (盒) 以上的。
第十三条 单位实施本解释第十一条规定的行为, 具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:
(一) 经营数额在十五万元至三十万元以上的;
(二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;
(三) 经营报纸一万五千万份或者期刊一万五千万本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张 (盒) 以上的。
具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节特别严重”:
(一) 经营数额在五十万元至一百万元以上的;
(二) 违法所得数额在十五万元至三十万元以上的;
(三) 经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千万册或者音像制品、电子出版物五千张 (盒) 以上的。
第十四条 实施本解释第十一条规定的行为, 经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”的数额、数量起点标准, 并具有下列情形之一的, 可以认定为非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”:
(一) 两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的;
(二) 因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第十五条 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务, 严重扰乱市场秩序, 情节特别严重, 构成犯罪的, 可以依照刑法第二百二十五条第(三) 项的规定, 以非法经营罪定罪处罚。
第十六条 出版单位与他人事前通谋, 向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号, 他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为, 构成犯罪的, 对该出版单位应当以共犯论处。
第十七条 本解释所称“经营数额”, 是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。
本解释所称“违法所得数额”, 是指获利数额。
非法出版物没有定价或者以境外货币定价的, 其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。
第十八条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况, 在本解释第八条、第十条、第十二条、第十三条规定的有关数额、数量标准的幅度内, 确定本地执行的具体标准, 并报最高人民法院备案。
3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (一) (法释 〔2004〕 11号 自2004年9月6日起施行)
为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动, 维护公共网络、通讯的正常秩序, 保障公众的合法权益, 根据《中华人民共和国刑法》、 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定, 现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 以牟利为目的, 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
(二) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;
(三) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;
(四) 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息, 实际被点击数达到一万次以上的;
(五) 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 注册会员达二百人以上的;
(六) 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用, 违法所得一万元以上的;
(七) 数量或者数额虽未达到第 (一) 项至第 (六) 项规定标准, 但分别达到其中两项以上标准一半以上的;(https://www.daowen.com)
(八) 造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式, 实施第一款规定行为的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条 实施第一条规定的行为, 数量或者数额达到第一条第一款第(一) 项至第 (六) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第三条 不以牟利为目的, 利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一) 数量达到第一条第一款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准二倍以上的;
(二) 数量分别达到第一条第一款第 (一) 项至第 (五) 项两项以上标准的;
(三) 造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式, 实施第一款规定行为的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的, 其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。
第五条 以牟利为目的, 通过声讯台传播淫秽语音信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 向一百人次以上传播的;
(二) 违法所得一万元以上的;
(三) 造成严重后果的。
实施前款规定行为, 数量或者数额达到前款第 (一) 项至第 (二) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第六条 实施本解释前五条规定的犯罪, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚:
(一) 制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的;
(二) 明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的;
(三) 向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;
(四) 通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法, 强制用户访问、下载淫秽电子信息的。
第七条 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪, 为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 以共同犯罪论处。
第八条 利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的, 依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。
第九条 刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”, 包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。
4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) (法释 〔2010〕 3号 自2010年2月4日起施行)
为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动, 维护社会秩序,保障公民权益, 根据《中华人民共和国刑法》、 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定, 现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 以牟利为目的, 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的, 依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
以牟利为目的, 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息, 具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;
(二) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;
(三) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;
(四) 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息, 实际被点击数达到五千次以上的;
(五) 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息, 注册会员达一百人以上的;
(六) 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用, 违法所得五千元以上的;
(七) 数量或者数额虽未达到第 (一) 项至第 (六) 项规定标准, 但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
(八) 造成严重后果的。
实施第二款规定的行为, 数量或者数额达到第二款第 (一) 项至第(七) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第二条 利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的, 依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。
利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一) 数量达到第一条第二款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准二倍以上的;
(二) 数量分别达到第一条第二款第 (一) 项至第 (五) 项两项以上标准的;
(三) 造成严重后果的。
第三条 利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组, 成员达三十人以上或者造成严重后果的, 对建立者、管理者和主要传播者, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第四条 以牟利为目的, 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息, 允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 数量或者数额达到第一条第二款第 (一) 项至第 (六) 项规定标准五倍以上的;
(二) 数量或者数额分别达到第一条第二款第 (一) 项至第 (六) 项两项以上标准二倍以上的;
(三) 造成严重后果的。
实施前款规定的行为, 数量或者数额达到第一条第二款第 (一) 项至第(七) 项规定标准二十五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准一百倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第五条 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息, 允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布, 具有下列情形之一的, 依照刑法第三百六十四条第一款的规定, 以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一) 数量达到第一条第二款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准十倍以上的;
(二) 数量分别达到第一条第二款第 (一) 项至第 (五) 项两项以上标准五倍以上的;
(三) 造成严重后果的。
第六条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站, 为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务, 并收取服务费, 具有下列情形之一的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一) 为五个以上淫秽网站提供上述服务的;
(二) 为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务, 收取服务费数额在二万元以上的;
(三) 为淫秽网站提供代收费服务, 收取服务费数额在五万元以上的;
(四) 造成严重后果的。
实施前款规定的行为, 数量或者数额达到前款第 (一) 项至第 (三) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第七条 明知是淫秽网站, 以牟利为目的, 通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金, 或者提供费用结算服务, 具有下列情形之一的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照刑法第三百六十三条第一款的规定, 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:
(一) 向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;
(二) 向淫秽网站投放广告二十条以上的;
(三) 向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的;
(四) 以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;
(五) 为淫秽网站提供费用结算服务, 收取服务费数额在二万元以上的;
(六) 造成严重后果的。
实施前款规定的行为, 数量或者数额达到前款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准五倍以上的, 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的, 应当认定为“情节特别严重”。
第八条 实施第四条至第七条规定的行为, 具有下列情形之一的, 应当认定行为人“明知”, 但是有证据证明确实不知道的除外:
(一) 行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;
(二) 接到举报后不履行法定管理职责的;
(三) 为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务, 收取服务费明显高于市场价格的;
(四) 向淫秽网站投放广告, 广告点击率明显异常的;
(五) 其他能够认定行为人明知的情形。
第九条 一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理, 数量或者数额累计计算构成犯罪的, 应当依法定罪处罚。
第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》、 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚, 并对单位判处罚金。
第十一条 对于以牟利为目的, 实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的, 人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节, 依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
第十二条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站, 是指可以通过互联网域名、 IP地址等方式访问的内容提供站点。
以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站, 为淫秽网站。
第十三条 以前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。
5. 最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复 (法释 〔2017〕 19号自2017年12月1日起施行)
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院, 解放军军事法院、军事检察院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:
近来, 部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题提出请示。经研究,批复如下:
一、对于以牟利为目的, 利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为, 是否应当追究刑事责任, 适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2004〕 11号) 、 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) 》 (法释 〔2010〕 3号) 的有关规定。
二、对于以牟利为目的, 利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为, 在追究刑事责任时, 鉴于网络云盘的特点, 不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量, 还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节, 综合评估社会危害性, 恰当裁量刑罚, 确保罪责刑相适应。
此复。
6. 中华人民共和国治安管理处罚法 ( 2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改 〈中华人民共和国治安管理处罚法〉 的决定》修正) (节录)
第六十八条 制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处三千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。