诉讼行为的概念、性质

我国《民事诉讼法》第52条第2款、第53条、第54条第3款使用了诉讼行为的术语。德国和日本民事诉讼法，在很多的地方，也都使用了诉讼行为的术语。但关于诉讼行为的定义却都没有明文规定。总体来说，关于诉讼行为的概念，主要有两种学说：一种是“效果说”，即认为凡伴有诉讼法效果的行为均为诉讼行为；另一种是“要件与效果说”，即认为不仅是效果，其要件也由诉讼法规定的诉讼行为才是诉讼行为。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”。在笔者看来，在确定何种行为为诉讼行为时，是否具有诉讼法效果是基本的依据，因此，应基于这一立场来界定诉讼行为。至于该行为是否为诉讼法所规定则并非必需。因此说，如果一个诉讼行为的要件是由诉讼法规定，且能够产生诉讼法上的效果，则其必定为诉讼行为；但是，如果某一行为的要件不是由诉讼法规定，却能够产生或以产生诉讼法上的后果为目的，却不一定就不是诉讼行为。

诉讼行为在性质上经常遇到的难题是如何与民事法律行为区分。总体上，为了更好地理解诉讼行为的性质，我们需要注意以下几个问题：

（一）诉讼行为是由诉讼主体实施的行为。诉讼行为既然是能够引起民事诉讼法上效果的行为，其行使主体必然只能是民事诉讼的主体，非诉讼主体的行为不可能引起诉讼法上的后果。对于诉讼主体的范围，主要包括当事人（含第三人）、法院。

（二）诉讼行为必须能够引起诉讼法上的后果。一定的行为只是可能在诉讼法上引起某种效果发生时才称为诉讼行为，所以即使是诉讼法规定的行为，如果不能够发生诉讼法上的效果时，也不是诉讼行为。例如，当事人向法院请求阅览、抄录或复制卷内文书等。(https://www.daowen.com)

需要指出的是，对于某一行为既能产生诉讼法上效果，又能产生实体法上效果的，应依据其主要效果来确定其性质。例如起诉行为，在诉讼法上发生诉讼系属的效果，但民法亦规定其法律效果有中断消灭时效之效力，在这种情形下，应视当事人行为之主要效果属于诉讼法还是实体法之领域而定。显然，起诉的法律后果主要属于诉讼法领域，因此，其为诉讼行为而非民事法律行为。又如，当事人在诉讼系属中，将诉讼标的之法律关系移转给第三人之情形，虽然也发生诉讼法上的效果，即诉讼承担。但当事人此项移转行为的主要效果为实体法上权利义务状态之移转让与，故其依然属于实体法上之法律行为，不能解释为诉讼行为。

（三）诉讼行为的认定不因当事人行为于诉讼开始以前，或于诉讼外为之而受到影响。换句话说，即使某一行为是当事人于诉讼开始前或于诉讼外进行，但由于该行为主要目的在于发生诉讼法之效果，因此，应认定其为诉讼行为。例如，当事人在起诉以前，以书面形式授权他人为诉讼代理的行为或就第一审法院管辖进行合意的行为，都属于诉讼行为。