“黑白合同”和按比例结算问题

建筑工程承发包合同从招投标的角度可以分为两类，一类是经过招投标后所签订，一类是未经招投标，由承包人与发包人直接签订。建筑工程项目是否需要招标投标，要由相关的法律法规和政策进行规定。比如，2000年5月1日，原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》列出，关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目、关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目、使用国有资金投资的项目、国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府资金的项目，这些项目达到一定标准均应进行招投标。并且，国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对招投标的具体范围和规模标准进行调整。

承包人与发包人就同一建筑工程签订两份不同版本的合同，其中一份是通过招投标中标的合同，另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款的依据？中标合同被称为白合同，与中标合同内容不一致的合同被称为黑合同，这是通常所说的“黑白合同”问题^[27]。“黑白合同”涉及的工程项目，存在于应当招投标的项目。有一种情形，是不属于招投标项目，承发包双方通过招标投标程序签订了建筑工程承发包合同，此后，双方又签订了一份工程价款等与招投标合同主要内容不一致的合同，为维护招投标市场秩序，此种情形亦属于“黑白合同”问题。“黑白合同”的区别必须是在工程范围、工程价款、工程质量和工程期限等实质内容上存在不一致，形成了黑合同对白合同实质内容的背离。如果上述主要内容上仅是一般性的不同，则不构成“黑白合同”。实务中具体量化“黑白合同”的区别，需要法官正确行使自由裁量权。本文开端所列举的案例，原告某建筑工程施工有限公司与被告某贸易中心签订了一份与中标价工程价款并不相同的建筑工程承发包合同。但是，两份合同工程价款只是相差296万元，对于一项几近5000万元的工程，不应认定属于工程价款与主要合同内容相互背离。因此该例不属于“黑白合同”。“黑白合同”的签订时间，有与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订，在同一时间签订和在中标合同签订时间之后签订的三种情况，签订时间的先后，均不影响“黑白合同”的认定。

对于“黑白合同”，应以白合同即中标合同为有效合同并且作为履行依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。司法解释的规定，支撑了履行白合同的观点。

当“黑白合同”同时存在，白合同有效时，黑合同自然应归于无效。此意思是合同无效是以白合同有效为前提，而不是依据合同生效要件对照合同进行判断。但是如果承发包双方实际履行了黑合同，此种情形如何对工程价款进行结算？笔者认为，此种情形应按照白合同进行结算。但是对于黑合同，双方既已实际履行，表明黑合同是双方真实意思表示，双方各自除应承担缔约过失责任外，应按白合同确定的工期范围、工程价款、工程质量和工期承担权利义务。但对于黑合同非实质性内容确定的权利义务，应按双方约定履行。(https://www.daowen.com)

2015年《全国民事审判工作会议纪要》第四十八条规定，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。但是，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。由此确立的原则应按当事人真实合意并实际履行的合同结算工程价款，如果当事人请求按最后签订的合同支付工程价款的则应支持，如果当事人均不同意按最后签订的合同支付工程价款，则应综合判断。当然，如果双方对工程价款存在争议需要委托鉴定机构进行鉴定时，可通过工程造价鉴定确定工程价款数额。

实务中，承包人在履行固定总价合同时，未完成工程施工，涉及工程造价鉴定的处理亦是难点之一。按照一般原则，在已施工部分不存在工程质量问题时，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。^[28]但涉及下列情况应在上述原则基础上作特别处理。第一种，已完工程部分发生设计变更的情形。此种情况下，如果已完工程部分发生设计变更，而未完工部分将来是否会发生设计变更还是未知数，即使未完工部分发生设计变更，与已完工程设计变更部分同一比例也很难实现。此种情形应当先计算已完工程扣除设计变更部分的工程量，按合同约定的标准计算出与固定总价之比例，乘以固定总价所得工程价款，再加上设计变更项目按合同约定标准计算所得工程价款之和，以此工程价款数额与发包人结算。第二种，已完工程部分包含合同履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化超出正常市场风险范围的情形。此种情形，如果合同约定不作调整的，可以按约定处理。如果合同约定进行调整，可先按合同标准计算不作调整情况下已完工程部分工程价款数额，再加上或减去按合同约定应调整的差价，计算出已完工程部分应结算的工程价款数额。如果合同中对合同履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化超出正常市场风险范围的情形未予约定，则应当首先确认该变化是否属于情势变更，属于情势变更的，应首先按合同约定标准计算出主要建筑材料未发生变化情况下已完工程的工程价款数额，再加上或减去由鉴定机构按照建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见所鉴定出的主要建材价格与合同约定的主要建材价格的差价，计算出已完工程部分应结算的工程价款数额。

上述处理问题的原则应由法院审理确定，专业技术部分由鉴定机构鉴定。