评估、审计与鉴定的选择

三、评估、审计与鉴定的选择

一项工程的价值,是由直接费、间接费、利润和税金构成。直接费包括直接工程费(人工费、材料费、施工机械使用费)和措施费(环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、大型机械设备进出场及安拆费、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费、脚手架费、已完工程及设备保护费、施工排水、降水费);间接费包括规费(工程排污费、工程定额测量费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险)和企业管理费(管理人员工资、办公费、交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他);利润;税金包括营业税、城市维护建设税、教育费附加。以上费用为建筑工程建造价格费用的构成,建筑工程施工前要据此进行概算、预算,工程施工完成后,也要根据合同和上述费用构成进行结算。[18]

2017年9月,住房和城乡建设部《建设项目总投资费用项目组成》对前述工程造价给予新的调整和界定。

建筑工程的造价鉴定,是鉴定机构依照国家的法律法规以及中央和省、自治区、直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准以及建筑行政主管部门相关意见,针对某一特定建筑项目的设计图纸及相关资料来计算和确定某一工程的价值。

房地产评估是指根据房地产的区位、用途、建筑面积等因素,对其房地产市场价格进行评估。是由专业房地产估价人员根据特定的估价目的,遵循公认的估价原则,按照严谨的估价程序,运用科学的估价方法,在对影响估价对象价值的因素进行综合分析的基础上,对估价对象在估价时点进行估算和判定活动。房地产评估的目的是求得房地产的市场价值。

评估和造价鉴定具有不同功能和作用,如果因建筑工程承发包合同发生纠纷,需要对工程价款进行鉴定时,应当委托鉴定机构进行造价鉴定。

我国《审计法》第二条第(二)款规定:国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督。第二十条规定:审计机关对国有企业的资产、负债、损益,进行审计监督。第二十二条规定:审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督。从《审计法》规定来看,审计关系是一种经济监督关系,发生于审计主体与被审计单位之间。对政府投资和以政府投资为主的建设项目,审计机关也必须依法进行审计监督。

审计的性质是一种行政监督,对违反财政收支的行为,审计机关有权制止、处罚,责令改正;如果发现交易双方有恶意串通损害国家利益的行为,审计机关也有权制止和处罚。(https://www.daowen.com)

但是,审计结论不能直接作为建筑工程承发包合同纠纷的定案依据。这是因为,审计机关本身不能确定工程价款。而且,各级政府、国有金融机关和企业事业单位与施工企业在建筑工程承发包合同中是平等的双方主体,双方是民事权利义务关系,审计机关不能直接干预双方的民事关系。在审计机关确认建筑工程承发包合同中关于工程价款的约定违反法律法规规定,或者双方恶意串通损害了国家利益情况下,应认定该约定部分无效。合同该部分约定虽然无效,但该部分工程价款是否应予结算,应该审查该部分工程价款是否发生的事实,经审理能够确定已经发生,且工程质量不存在问题,应按实际发生的工程量确定双方权利义务。

在实务中,涉及审计与工程价款结算的关系,通常有三种情形,一是建筑工程项目在结算前应该接受审计,但双方在合同中未予约定的情形;二是建设工程承发包合同约定以审计结论作为双方结算工程价款的依据情形;三是建设工程承发包合同中约定工程价款结算前,发包人需经接受审计,但双方仍按合同约定的工程价款进行结算的情形。

就第一种情形来讲,对需要接受审计监督的工程项目进行审计,自当依法进行。建筑工程承发包合同约定的权利义务,双方也应遵照履行。由于审计的性质所在,审计监督不应成为平等主体履行合同的障碍,因此在审理中无须以审计结论作为定案的直接证据。

就第二种情形来讲,应区分固定总价、固定单价和据实结算的建筑工程承发包合同,具体情况具体分析。固定总价、固定单价合同,对于双方依照合同履行的部分,应按合同约定执行,对于因项目变更导致工程价款发生变化的,应尊重双方当事人意思自治,可以审计结论作为结算工程价款的直接证据。对于据实结算的合同,可以依据双方约定,以审计结论作为定案直接证据。凡以审计结论作为定案结论直接证据的,应对审计结论的真实性、合法性、关联性进行审理。但是,当事人有充分证据证明属重大误解、显失公平的,应依法律法规规定,赋予当事人撤销的权利。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定,基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十一条规定,一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

当事人约定通过审计进行结算,对于审计时间过长的情形,如果当事人对此有约定,应依照约定处理;如果当事人对此没有约定,由发包方主张审计的,则应审查民事法律成立时是否构成显失公平,构成的则应在承包方主张情况下予以撤销,不构成的,则应从约定。

对于建筑工程承发包合同履行过程中,因钢材、木材、水泥、混凝土等在结算时与订约时价格发生重大变化的情形,当事人约定以审计结论作为定案直接证据的,应当对审计结论的真实性、合法性、关联性进行审理,经审理认定可以作为证据使用的,应当尊重当事人的意思自治,依照审计结论进行结算。

就第三种情形来讲,发包方接受审计监督和履行合同义务各具有合法性和合约性。但有时因为主观或者客观方面的原因,审计时间过长,此种情形应按建筑工程承发包合同关于结算时间的约定,双方进行工程价款的结算。合同没有约定或者约定不明的,发包人已实际使用,且不存在主体工程及地基基础工程质量问题或者经验收工程质量不存在问题,发包人应及时对承包人结算工程价款。如果发包方主张有审计结论应认定工程款结算行为无效的,发包方应提供相应证据。