司法独立困境
在很多国人心中，美国司法独立制度有利于保护民主、保证司法公平公正，防止个人或政党独裁。至于是否真的如此，似乎很少有人深入追问。
何谓司法独立？在西方国家，司法独立基本含义是法院、法官独立行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律，不受外来干涉，任何人无权以任何方式干涉法官的审判。它通常包含两种意义的司法独立：第一种是结构意义上的司法独立，即司法机关独立于其他机关团体和个人，因此，司法独立是一种“国家权力的结构原则”；第二种是程序意义上的司法独立，即在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正确性，这实际上是一种“技术性的司法规则”。这两种意义联系紧密，前者是后者的保障，后者是前者的意义和价值所在。
美国法学家亨利米斯认为：“在法官作出判决的瞬间，（如果）被别的观点，或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。”美国的一些开国元勋也曾担心美国司法权受到侵犯。在他们看来，“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。所以，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门，故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯”。“归根结底，对自由的威胁，既不虑单独来自司法部门，则司法部门与其他二者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响”[210]。
实际上，透过上述司法独立解释和美国宪政史，我们也可以发现，美国一些开国元勋的担心是多余的。因为，司法独立与司法公平公正是不能画等号的；同时，当我们声称法律至上时，其本质就是司法至上，它在防止行政、立法专制的同时，有可能形成司法专制的局面。因为司法审判能否公平公正，最终是由有思想、有情感的法官决定的：“法官特定的政治观念是法律理解的前见，构成了法律文本意义创生的独断性视域，启蒙运动所塑造的绝对价值无涉的解释者只是一种荒谬的幻象。”[211]
我们必须明白，除了法律条文、法制思想外，谁能确保法官在司法审判时不受其他的思想价值取向、情感态度倾向影响？谁能确保法官以法律为准绳不偏不倚地进行审判？任何法官的司法解释的结果不仅仅体现立法者的意图和文本意图，法官的意图甚至法官的政治道德和政治信仰必然渗入到法律解释过程中。任何一种司法制度运作过程中，法律解释作为一种运行中的权力存在，必然体现为法律解释者主体能动性的权力。正如美国联邦法院大法官休斯所说：“我们确实将宪法奉为最高权威，但这样的宪法是依联邦法官的主观判定和解释为准的。”[212]至于这些法官们解释宪法的口径和角度，就以他们的政治倾向和意识形态为转移了。如果他们倾向于某项政策，他们会做如下解释：宪法中没有哪项条文禁止此举；当他们对某项行政措施皱起眉头时，他们会说：宪法中没有哪项条文允许这样做。
美国威斯康星州最高法院原首席大法官亚伯拉罕森（Shirley S.Abrahamson）指出，从20世纪90年代中期开始，司法独立日益成为学术界和实务界批判的焦点，而且，人们对司法的信任危机加剧。美国律师协会1998年的民调显示，公众对于司法系统的信任度仅为30%，另外有27%的公众对美国司法系统极度不信任。2010年美国民众对于刑事司法“充满信心”的仅为27%，有“一些信心”的占44%，“几乎没有信心”和“完全没有信心”的占27%。另据世界价值调查（World Value Survey，简称WVS），2013年度美国公众对该国法院“几乎没有信心”和“完全没有信心”的达到44.1%，对司法体系“很有信心”的仅占总数的8.9%。[213]美国司法独立面临着种种困境。
第一，最高法院至高无上的权力是最高法院大法官自己赋予的。
在当今一些国人看来，美国宪法是一部毋庸置疑的人民的宪法，美国是一个天经地义的人民主权至上的国度。因为，《美利坚合众国宪法》首先就开宗明义：“我们合众国人民，为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。”其实，这里的人民并不包括当时所有的美国人。用美国联邦最高法院大法官瑟尔古德·马歇尔的话来说，当宪法之父们在1787年使用“人民”一词的时候，“他们并未考虑到大多数的美国公民。用制宪者们的话来讲，‘我们人民’包括的是‘所有的自由人’”。[214]
在有一些人看来，即便如上所说，但美国毕竟是一个民主国家，在这样的国度里，怎么也不可能出现司法专制。更何况美国宪法还明确规定，美国是一个实行立法、行政和司法三权分立的共和制国家。
不错，依据《美利坚合众国宪法》，美国确实是一个立法、行政和司法三权分立的共和制国家。但我们不应忘记，任何国家的宪法都在某种特定的历史条件下，都是由不同政治、经济利益集团相互斗争和相互妥协的产物。宪法和宪法之下的司法解释，既体现不同权力之间的相互制衡，也体现不同利益集团的政治、经济等方面诉求。就美国的司法而言，其司法解释的最高法律依据是1787年制定的《美利坚合众国宪法》，而该宪法本身就存在明显缺陷，这是美国司法独立的最大困境。
美国宪法明文规定：“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。最高法院和下级法院的法官如行为端正，得继续任职”，总统“经咨询参议院和取得其同意”有权任命最高法院的法官。
美国宪法上述规定明确告诉我们：①美国联邦最高法院拥有最高司法权；②美国联邦最高法院的法官不是民主选举生产的，而是由总统“经咨询参议院和取得其同意”任命的；③“最高法院和下级法院的法官如行为端正，得继续任职”，这实际上变相告诉我们，美国联邦法院的大法官的任期是终身制。拥有最高司法权的终身制大法官，实际就意味着美国有可能形成司法专制的局面。这绝非杞人忧天，美国的开国元勋们就是这样认为的。
依据美国宪法开宗明义式的规定，美国宪法应属于美国人民。既然美国宪法属于人民，那么，宪法就应该由那些最民主的机构来制定和解释。可惜的是，美国宪法并没有做出这样的约定。因为，在美国三权分立的政治体系当中，有立法、行政和司法三种权力，大家认为哪一个权力更能代表美国人民呢？《独立宣言》的起草人，有美国“国父”之称的托马斯·杰斐逊在对比这三种权力的民主程度后指出：“我们自己州政府的最纯粹的共和主义特征是众议院。参议院第一年同样是的，第二年稍少，以后一年比一年少。行政部门共和主义性质更少，因为它不是人民直接选举的。司法部是严重反共和主义的，因为他们是终身制。”[215]按照杰斐逊的说法，很显然，如果美国宪法是人民的宪法，那就应该由众议院来制定和解释；退一步讲，也应该是包括众议院和参议院的国会来做这件事情。然而，最具讽刺意味的是，在美国的宪法解释权上，宪法并没有将这一权力赋予国会，也没有赋予全体选民，而是模糊地说：“不论法律方面还是事实方面，最高法院具有上诉审管辖权。”说出来可能没有人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予的。具体而言，就是美国最高法院通过审判“马伯里诉麦迪逊案”赋予的。
“马伯里诉麦迪逊案”源于美国第二任总统约翰·亚当斯任期（1797年—1801年）的最后一天（即1801年3月3日）午夜，他突击任命了42位治安法官，但因疏忽和忙乱有17份委任令在国务卿约翰·马歇尔（同时兼任首席大法官）卸任之前没能及时发送出去；继任的总统托马斯·杰斐逊让国务卿詹姆斯·麦迪逊将这17份委任状统统扣发。威廉·马伯里即是被亚当斯总统提名、参议院批准任命为治安法官，而没有得到委任状的17人之一。马伯里等3人在久等委任状不到、并得知是为麦迪逊扣发之后，向美国联邦最高法院提起诉讼。联邦最高法院的大法官约翰·马歇尔（John Marshall）在审判著名的“马伯里诉麦迪逊案”时，把这样一个两难选择摆在人们面前：“要么宪法控制立法，要么立法改变宪法。在马歇尔看来，这个两难选择的后果是确定的：如果宪法控制立法，那么，其后果就是违宪审查，大法官就有权力检查由代表民意的立法机关通过的法律；但是，如果人们选择了后者，其结果必然是宪法成为一纸空文，对权力的限制落空，宪政精神缺失。”[216]审理该案的法官约翰·马歇尔，运用法律技巧和智慧，判决该案中所援引的《1789年司法条例》第13条因违宪而被无效，从而解决了此案。
约翰·马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊案”一锤定音：由联邦最高法院的大法官来审查立法。一方面，大法官马歇尔通过该案确立了宪法至高无上的地位。另一方面，联邦党人又将这一审查立法的权力交到了联邦最高法院的大法官手里。具体而言：“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。”[217]
第二，最高法院大法官的选任标准政治倾向重于法律精通。
美国联邦最高法院9名大法官的地位显赫，权威无比，作用重大。因此，选择什么样的人担当此任，这本身就成了美国社会一个重要的政治问题。从美国联邦最高法院大法官（以下简称大法官）的任命历史来看，大法官的选任常常陷入激烈的政治冲突。
依据美国最高法院大法官的任命程序，最高法院的大法官经总统提名，经参议院简单多数票的批准之后再由总统任命的。因此，大法官的这一产生过程本身就带有强烈的党派色彩。与此同时，总统提名由谁出任最高法院大法官，自然也有自己的考虑，如所提名出任最高法院的大法官是否为总统所在党派的忠诚信徒、是否拥护总统的纲领与政策、是否为他本州议员所接受（或至少不为他们所“厌恶”）、是否符合总统的解释宪法的标准。有研究表明：“美国到2006年总共任命了110位大法官，其中，97位法官与其任命的总统的党派是相一致的，占110位法官人数的88.2%，这充分说明了美国总统任命大法官时的政党倾向性……总体来说，跨党任命是少数，只有13人，仅占110位大法官人数的11.8%。首席法官总共任命了17人，只有2人为跨党任命，仅占总任命人数的1.11%。”[218]
一些推崇司法独立的人一直强调，美国的法官职位或薪酬非常稳固，只要没有犯下严重罪行，总统、国会对法官都无可奈何，这就保证了法官可以独立于立法和行政部门，在审理案件时能做出更公正的判决。但事实上，美国的法官并不能独立于政党政治之外。不要忘了，美国联邦法院的法官是由总统提名经参议院同意任命的。而有研究资料表明，尽管有时总统会提名一些与自己政治见解不太合拍的人选担任联邦法官，大部分人选还是会顺着总统的意识形态倾向，不寻求与行政部门进行公开的对抗和论战。20世纪80年代，里根总统史无前例地将联邦司法系统总共744个职位中的一大半换成保守派人士，尽管其中很多人都没有经验，毕竟他们只有三四十岁。这一举措无疑将在未来30到50年内构筑起联邦法院的保守基石，并决定美国几十年后的法律走向。里根的继任者老布什总统又更进一步，将剩下没有换的三百多个职位中的195个撤换为保守派，他们同样也是年纪轻轻，经验匮乏，其中比较有名的要数托马斯（Clarence Thomas），这个只有43岁的保守阵营的平庸角色，换掉了最高法院久负盛名、德高望重的瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）法官。”[219]又因美国总统由共和党或者民主党轮流充任，故联邦法院的法官和州法官的任命中很大一部分也是和政党选举相关的。联邦法官马克·沃尔夫在宣传西方法治时明确指出：“如果你研究一下马萨诸塞州联邦法官的名单，会发现由共和、民主两党总统任命的法官各占一半。”[220]
按美国宪法规定的法律程序，美国最高法院大法官的任命需要经过参议院的简单多数批准，故大法官的任命在某种意义是参议院不同政党博弈的结果。影响参议院行使对总统提名的否决权主要因素有五：一是反对提名的总统，不一定反对被提名者；二是被提名者卷入一项明显的或有争议的政治问题；三是参议员优惠（紧紧地同协商的提名程序相联系）；四是“政治上的不可靠”；五是被提名者明显的资历不足，或司法才能有限。具体来说，“从1789年以来，正式提交参议院批准的136名提名人选当中有26人没有通过——5人当中有将近1人落选（19世纪为3个人中有1人落选）。”[221]
其实，联邦最高法院是美国政治体制的重要组成部分，因此美国法院的工作无论在理论上还是在实际上，都不可能不受到他们所处时代特有的政治风潮变化的影响。19世纪30年代，法国著名政治家和学者托克维尔在考察美国政治之后写道，美国法院的历史发展是同美国各历史时期的主要政治问题密切相连的。可以说，联邦法院，尤其是最高法院在司法能动性和影响方面演进到当今的水平，是由美国三个历史时期的政治、经济和意识形态的力量形成的。1789到1865年的主要问题是联邦同州的关系和奴隶制；1865到1937年，主要问题是政府同经济的关系；1938年到现在，则是个人自由和社会平等。在第一个时期，法院维护了联邦的至上地位，即联邦高于州的地位；在第二个时期，法院限制了联邦政府管制经济的权力；在第三个时期，法院扩大了个人自由和公民权利，缩小了经济自由。[222]
第三，司法权力的扩张成为制约美国民主政治的严重障碍。
根据美国宪法和司法独立的原则，司法是独立于政治之外的。然而，在美国200多年的政治实践当中，联邦最高法院越来越卷入政治，越来越成为非常有力的政治力量，甚至成为政党利益的代言人。这不仅体现在联邦最高法院大法官的任命上，更体现在他们的履职过程中。前文述说的“马伯里诉麦迪逊案”就是典型案例。
在罗斯福新政期间，为克服美国严重的经济危机，罗斯福总统推出了一系列力求使美国摆脱危机的法案，比如《农业调整法》《公正劳动标准法》《社会保障法》《证券交易法》《工业复兴法》等等，这些法律在实施初期对缓和经济危机起了重要作用。然而，联邦最高法院却裁定这些法令违宪，使得罗斯福新政遭遇困境。罗斯福总统曾愤怒地抛出“填塞计划”，试图让那些超过70岁的法官退休，并增加与自己意见一致的大法官，使联邦最高法院大法官人数增加到15人。罗斯福“试图剥夺最高法院传统上对民主立法拥有的绝对否决权，使其权力限于搁置否决权”。后来，双方妥协，达成和解，罗斯福放弃了对联邦最高法院的改组，联邦最高法院也在此后通过了一些支持新政的判例。因此，在洛克纳时代（1897—1937），联邦最高法院广泛地参与到政策的制定环节，反对一切变革，成为进步主义时代最保守的政治力量。到新政时期，联邦最高法院不但多次否决新政的主要立法，而且直接将触手伸到行政领域，其行为超越了司法克制，在美国政治生活中扮演了重要的角色……是什么让联邦最高法院的这些大法官能够超出司法领域，成为民主的裁判呢？毫无疑问，正是美国式的违宪审查制度。[223]
在当代美国，由于掌握了违宪审查的权力，联邦最高法院甚至能够直接影响到美国的民主。最为严重的一次就是美国2000年大选。由于总统选举过程存在问题，共和党候选人布什一纸诉状将民主党候选人戈尔告上法庭。先是佛罗里达州最高法院，后是联邦最高法院，大法官们不仅直接介入了这次大选，使大选变成一场诉讼；而且，是联邦最高法院最后一锤定音，决定性地切断了戈尔通往白宫的道路。《纽约时报》的著名外交专栏作家托马斯·弗里德曼甚至认为，布什诉戈尔案的结果，是联邦最高法院的5位保守派的大法官打在“美国人民胸口的一枪”，“他们出于政治的动机裁定布什为总统”。[224]这一司法判决，使司法离中立越走越远，司法成为践踏人民的民主权利和政党牟利的工具。
总之，“司法的功能是民主的一种障碍”[225]。因为那些非民选的法官成为了表达民意的渠道，非民选的最高法院大法官成为确定谁是总统的最有效选票，多数选民的选票反而成为没有意义的废纸。《最民主的部门：美国最高法院的贡献》一书的作者杰弗里·罗森也不得不承认：“在高中的公民课上，我们很多人都知道法院是英雄般的反民主机构，核心目标是保护脆弱的少数群体不受多数暴政的压迫。认为联邦法院更能代表民众的观点，也很难与我们熟知的批评协调一致：法官是穿着黑袍的反民主能动主义者。”[226]不论是在尊崇制宪者们意图的情况下，还是在蔑视制宪者的情况下，最高法院都可能违背选举中的多数派的意志。任何一个热爱民主的人都可能质问：“为什么9个被任命的法官——不论他们是遵守还是忽视宪法条文——有权否决经过民主选举产生的官员所做出的决定？”[227]这正是美国宪法的民主性困境。
第四，最高法院违宪审查存在主观随意性和偶然性。
1861—1864年美国内战，无疑是带有鲜明的解放黑人奴隶性质的战争，更促成了美国三条宪法修正案的诞生，即1865年批准的第十三修正案废除了美国各地的奴隶制，1868年的第十四修正案将联邦保护权扩及自由民以保障其个人权利和财产权利，1870年的第十五修正案力图保障他们的公民权。美国最高法院对这三条修正案是否违宪审查时，就存在主观随意性。从某种意义上说，上述三条宪法修正在最高法院违宪审查中得以通过，很大程度是因为最高法院大法官迫于当时军事武力现实因素的结果，当然也与他们的意识形态追求有关。
我们必须明白，美国最初是由英属北美13个殖民地通过独立战争而建立起来的。1787年制定、1789年获得批准生效的《美利坚合众国宪法》并没有在法律上明文规定13州不得脱离“美利坚合众国”而独立建国，也没有明文否定北美13州业已存在的黑人奴隶制度。相反，若仅从法律的层面看，宪法是以隐晦的方式承认了黑人奴隶制度的存在。然而，根据最高法院的司法解释，南部各州宣布脱离联邦的法令是无效的，而宪法第十三条修正案废除美国各州地奴隶制度反而是合宪的，这显然不是为维护美国宪法至高无上的原则，而是出于维护国家统一需要所下达的裁决。尽管废除奴隶制度在当时和今天看来是必需的，维护美国统一也是合理的，但与它是否合宪是两码事。
美国宪法第十四、十五修正案尽管在内容上是合宪的，也是积极进步的，在形式上也经过了相应批准程序，但实质上仍然是违反宪法第五条规定的。因为美国宪法规定，联邦的权力来自于州的授予，修正案须经四分之三的成员州的批准，在本质上就是各州授权联邦政府的过程，强迫各州批准无疑是强迫授权。尤其是国会的重建法案，凭什么在叛乱已结束两年后又把南部各州置于军管之下、建立军事法庭？难道最高法院的大法官不知，在此前不到一年的时间里，最高法院曾在涉及军事法庭在印第安纳的判决中就已经明确“在法庭开庭并正当而不受阻碍行使司法权的之处，军事管制永远不得存在”[228]？而此时的最高法院的大法官们面对国会通过的在南部建立军事法庭视而不见、充耳不闻，也没有通过违宪审查宣布此时南方业已存在的《黑人法典》违宪。
我们还必须知道，美国历史上不少违宪审查是最高法院的大法官们以简单多数通过的。这种最高法院的简单多数的表决方式存在很大的偶然性，难以确保违宪审查公平公正，且容易导致国会通过的众多关系国计民生的重要举措因大法官们的一人意见之差而被否决。例如，罗斯福新政时期，1935年的《铁路工人退休法》是五票对四票否决的，1936年的纽约州最低工资法也是五票对四票否决的。有趣的是，1937年4、5月间，支持新政措施的几次表决，除一次例外，其他措施却是五票对四票通过的。有人考察其中缘由，是因中间派法官罗伯茨的不同态度所致。罗伯茨起先倒向保守派“四骑士”麦克雷诺森、萨瑟兰、巴特勒、范德万特一边，后来倒向自由派三巨头布兰代斯、卡多索、斯通和首席法官休斯一边。[229]这种使国会立法的命运取决于法官一己之见的情况明显是不合理的。
第五，最高法院借违宪审查以维护统治阶级和白人的利益。
美国历史上，最高法院曾长期回避对黑人权利的保护，这是无须质疑的客观事实，直到20世纪60年代还做出过“隔离而平等”的判决。从隔离且不平等到隔离但平等再到隔离就意味着不平等，从废除种族隔离的转变过程，表面上看，它标志着美国法院、法官们对民权态度的变化，实际上归根结底是美国法院对美国政治现实的回应过程。例如，美国黑人选举权问题长期得不到有效解决，就与《美利坚合众国宪法》和联邦最高法院的大法官们因受自身政治和价值局限而不作为、乱作为有着密不可分的关系。(https://www.daowen.com)
如前所述，在美国独立后相当长的时间内，黑人只是白人的奴隶，那些以追求民主、自由和平等相标榜的开国元勋们，如华盛顿、杰斐逊等，都是拥有大量奴隶的种植园奴隶主。因奴隶制而被剥夺公民身份的黑人，自然没有选举权之说。美国南北战争中，林肯签署的《解放宣言》，也只废除南方参与叛乱各州的奴隶制，使那里的黑人在法律上获得了人身自由。1864年12月国会通过的第十三条修正案，在宪法中正式废除了奴隶制度。1866年6月，国会通过的第十四条修正案第一款宣布“所有在合众国出生并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民”，从宪法上正式承认了黑人的美国公民身份。1869年2月在国会通过的第十五条修正案第一款规定：“合众国公民的选举权，不得因种族、肤色或以前是奴隶而被合众国或任何一州加以拒绝和限制。”从法理的角度看，这三条美国宪法修正案已间接将选举权赋予了黑人。至此，美国黑人的选举权问题似乎得到了解决。
理想很丰满，现实很骨感。评析美国黑人选举权获得的历史，不仅要考察其国家宪法是否赋予和何时赋予，更要考察美国黑人在历史上何时真正获得与履行了选举权。因为，美国选举发展史告诉我们，19世纪60年代之后，美国黑人并没有随着上述三条宪法修正案的通过而真正获得选举权。即使到1900年后，黑人中实际参加选举的选民，仅占南部黑人选民总数的2%。可以说，选举权对于黑人而言是可望而不可即的奢侈品。“选举权是个工具；它的真正价值在于运用”。[230]黑人在政治实践中无法真正享有选举权，成为美国宪政历史上长期存在的严重问题。
美国黑人能否真正获得选举权，关键取决于美国政治经济发展的需要，取决于美国联邦最高法院的大法官们。美国联邦最高法院作为三权分立的一方，自从享有违宪审查大权后，拥有对所有重大问题“一锤定音”的功能。巨大的权力，既能促使其在公民权利保护中发挥重要的积极作用，也能使其在关键时候成为民主化进程中令人生畏的拦路虎。
美国联邦最高法院的违宪审查旨在维护统治阶级利益，还表现在如何对待“麦卡锡主义”问题上。在“麦卡锡主义”横行期间，美国出现了许多严重侵害人权的恶劣事件。仅从1953年起，麦卡锡在担任参议院政府活动委员会主席及其常设调查小组主席一年多时间里，就进行了445件质询和157次调查。[231]无论是“麦卡锡主义”横行之前就业已存在的杜鲁门总统的安全调查，还是“麦卡锡主义”横行期间艾森豪威尔总统时出台的安全计划，联邦最高法院都没有以违宪审查而阻止其实施。不仅如此，1950年之前出台的《史密斯法》《忠诚宣誓法》《塔夫脱—哈特莱法》《蒙特—尼克松法》，反而先后得到美国联邦最高法院确认。1950—1954年期间出台的《国内安全法》《麦卡伦—华尔特法》《共产党管制法》等，也获得联邦最高法院的确认。1950年的《国内安全法》规定，极权分子必须向司法部门登记并遵守职业限制，总统认为“国家处于非常状态时”可通过司法部门逮捕一切从事间谍破坏活动的嫌疑犯并无期限关进集中营，不必按法定手续也不必告诉逮捕的原因。1952年《麦卡伦—华尔特法》规定，移民局不需凭证即可盘问外国出生者或被认为是外国出生者，如其从事颠覆活动即可逮捕或驱逐出境，逮捕时不需证件也不需按法律手续。
美国司法极力保护资产阶级的利益的史实可谓不胜枚举。有研究表明，截至1920年，联邦法院保守的法官们否决了约300项各州议会通过的劳工法规，各州制订这些法规的初衷是为了减轻工人所受的剥削，改善其工作和生活条件，并明确其罢工、集会等权利。与之相对，1880—1931年间，最高法院批准当局对劳工罢工实施了1800多项强制性限制措施。在过去的20世纪的几十年里，最高法院通过了几项决议：“（1）如果劳工在与企业之前的雇用合同中订有工伤体恤条款，他们无权因企业安全保护不到位而罢工。比如说矿工，就算公司管理层拒绝就工伤安全问题进行赔偿，他们也无权选择提前终止合同。（2）雇主在得知其雇员参与工会后可以终止其工作并处以罚金。（3）公司可以在破产法的保护下以‘企业重组’的名义终止劳工雇用合同并削减其他雇工工资。（4）参与罢工的工人不再享有失业保险和失业保障金。（5）公司可以给破坏罢工的‘工贼’提供优厚的雇工待遇。（6）雇主还可以在雇员染上治疗费巨大的疾病时选择终止对其医疗保险补助。”“2003年，最高法院判定无证移民在因加入工会而被辞退后无权继续获得工作，他们同时也不能获取相应赔偿。尽管这种针对工会结社的报复性解聘行为严重违犯了《联邦劳工关系法案》，最高法院的大法官总是有办法找到宪法依据对其进行解释。在另一件商业官司中，法院认定任何针对企业的有组织的破坏性活动（包括罢工）都违背了宪法精神。如果给企业造成任何停工导致的损失，罢工工人应集体予以赔偿。”[232]
托克维尔说：在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题，简直没有一个政治事件不是求助于法官的权威。大法官卡多佐也曾明确指出：“那些吞没了其他人的伟大浪潮和洪流并不会在它们的进程中偏离方向，有意绕开法官。”所以，我们必须承认一个事实：“联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。……保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”[233]
第六，最高法院在“政治献金”问题上推波助澜。
美国政治是“金钱政治”，这似乎是一个公开的秘密。在美国政坛，金钱是政治的母乳。金钱与政治紧密结合，这是美国民主政治的倡导者和实践者们所无法回避的事实。
在美国，无论是政治选举，还是公共决策的制定，无不渗透着金钱的力量，美国民主逐渐成为金钱操纵下的“傀儡”。因为，在美国选举活动中，候选人竞选公共职位需要选票，更需要金钱赢得选票。因为，候选人需要金钱支付竞选团工作人员的费用，购买广播、电视、报纸广告，购买海报、招贴画，进行巡回演讲，支付旅行费用，等等，金钱已成为维系其正常运转的命脉。今天的美国政治几乎离不开金钱这一推进器的推动，在各级政治选举过程中，这一作用愈加明显。[234]有研究表明，近几十年来，美国选举费用增长非常迅速，各级公职选举开支由1952年的1.4亿美元增加到1976年的5.4亿美元和1980年的11亿美元。而联邦公职选举费用也增长很快。“1968年总统选举中，尼克松和汉弗莱两个候选阵营才花掉2600万美元。到了1996年，据‘公职竞选’（Public Campaign）组织的估计，当年所有联邦职位竞选的总开支为21亿美元，并估计2000年竞选将达到35亿美元。”[235]“美国前总统克林顿的夫人希拉里2000年在纽约竞选国会参议员时，其竞选费用共花去2900万美金。据统计，2004年的总统选举和国会选举共耗资40亿美元，而2012年，单就总统选举花费就已突破60亿美元。这些数字还不包括候选人花在各州和地方的选举经费。有时，候选人花费大量金钱并不是为了竞选职位，而仅仅是为了获取本党提名。2000年，乔恩·科尔津在争取民主党新泽西州参议员的提名上就花了2500万美元，而他竞职成功后累计选举花费达到了6500万美元，创下了同级职位的竞选耗资新纪录。”[236]
中国有句老话：“吃人家的嘴短，拿人家的手短。”有钱人和大公司把大笔的金钱给候选人和政党，使他们拥有强大的财力投入选战，在宣传方面压过竞争对手，这种候选人就会具有一种不合理的优势。然而这些钱不是白给的，尽管那些候选人无不信誓旦旦地声称不会因为拿了别人的钱而出卖人民的权力，捐钱的大老板们也冠冕堂皇地说自己不求回报，只是单纯地支持候选人的政治主张。但是候选人当选后在政治决策时不可避免地向自己的支持者倾斜。美国民间组织“公民”（Public Citizen）的资料显示，美国国会的不少立法措施都与捐款有关，涉及药业、烟草业、汽车业、能源业、电视广播、外交等领域。以能源业为例，年收入曾近千亿美元的美国最大能源交易巨头安然公司宣布破产后，舆论披露该公司负责人是手握重权的白宫领袖们的座上宾。当年老布什任总统时，安然公司主席肯尼斯·莱就曾帮他筹措过竞选经费。小布什竞选州长、问鼎白宫，安然照样鼎力资助。有报道称，“从1993年迄今，安然对小布什的政治献金近200万美元，向政客和政党共捐款600万美元。布什登上总统宝座后，政府出台的能源计划自然照顾‘恩人’。同时，100名参议员中的71人及众议院435名众议员中的187人在过去10年中都曾收受过安然公司的捐款。”[237]
在美国，候选人直接从大老板、大财团手里拿钱已经是100年前的事了。面对公众压力，自20世纪初开始，国会就开始制定了一些法律，对竞选经费进行限制。“1940年，在社会舆论的压力下，国会通过的《哈奇法修正案》规定：每个政党全国委员会用于大选的竞选经费不得超过300万美元，私人的捐献不得超过5000美元；但事实上，没有公司或组织理睬这条规定。”[238]“水门事件”之后，美国国会为了削弱特殊利益集团对选举的影响，曾通过了1974年的新《联邦竞选经费法案》，禁止大公司、银行和工会捐款给候选人，限定个人和团体捐款最高数额及规定由联邦政府补助总统候选人竞选和提名大会等。这些法律对于改变“金钱政治”产生过一些积极效果。但1974年的《联邦竞选经费法案》没有限制他们捐给政治行动委员会和政党的额度，尤其是1976年巴克利诉瓦莱奥一案中美国最高法院的裁决及1976年和1979年国会对竞选法的修改，有意无意地留下很多漏洞，即并未对“软捐款”进行限制，导致“软捐款”急剧增加，从而为美国金钱政治又一次打开方便之门。2000年3月，哥伦比亚广播公司新闻调查显示，10个美国人中有8个说竞选经费制度需要进行根本变革或全部重新制定；大多数美国人说高额的竞选开支不利“好人”竞选公共职位，“华盛顿的政客们是该退休并将位置留给后任了；选举成了‘买卖’，政府的运作是为‘少数大利益集团’，而非‘全体人民的利益’。”正如评论家迈克尔·欣兹所说：“今天，高额的竞选开支及政治人物越来越依赖特殊利益集团及富豪的捐献，这给政治平等和‘一人一票’的民主原则带来极大的问题。”[239]
所谓“软捐款”（soft money），就是除了法律允许的直接捐款（即“硬捐款”hard-money）以外的捐献，比如用于电视广告、出版宣传物、开展变相的拉票（包括促进选民登记和投票活动）等方面的开支。20世纪70年代后期，“软捐款”的数额较少。但1992年总统选举期间两大党全国委员会筹集到的“软捐款”已上升至8440万美元，到1996年总统选举期间就增加到2358亿美元，增长179%。而到2000年总统选举期间，更猛增加到4.63亿美元，比1996年增加96%，比1992年增加449%。“软捐款”急剧增加，自然引发美国民众对金钱政治的不满，但联邦选举委员会（FEC）对此却无能为力，因为没有相关法律予以限制。
20世纪80年代末90年代初，联邦选举委员会曾起诉一些组织通过电视广告攻击竞选国会议员候选人的立场，除了一次之外，其余均以失败告终。1999年8月，联邦选举委员会起诉“基督联合阵线”进行“选举指南”的活动，也被联邦最高法院拒绝。所以，联邦选举委员会公职竞选执行主管埃伦·米勒也对“软捐款”不受限制一事颇有感触地说：“这（指2000年大选）将是自联邦选举委员会成立以来第一次无规则、无限制的选举。”[240]
美国国会曾迫于平衡各方利益与来自民众的压力，制定通过了“2002年两党竞选改革法案”，小布什总统也在权衡各种利弊之后，静悄悄地签署了这一法案。其内容有禁止“软捐款”，限制虚假的电视和电台“议题广告”（issue Ads）等。然而，2010年，美国联邦最高法院在对“联合公民案”中裁决“超级行动委员会”可在竞选中无限制捐款，《联邦选举法》“不应过分限制金钱的作用，因为金钱可以帮助候选人购买到演讲机会，从而充分与选民沟通，这种权利应属于言论自由的一部分”[241]。更有甚者，2014年4月2日，由9位法官组成的美国最高法院以5∶4的投票结果对“麦卡琴和共和党全国委员会诉联邦选举委员会案”进行裁决，最终推翻了美国政治竞选捐款总额的上限。[242]美国国会数十年来对政治献金改革的努力最终以失败告终。在维护美国宪法第一修正案的大旗下，这一裁决势必对于美国“钱主政治”生态起到推波助澜的作用。《纽约时报》3日在题为《法院跟着金钱》的社论中写道，前参议员阿兰·辛普森此前在一个竞选资金案件作证时说：“谁又敢说一个收了10万美元献金的议员不会在就一件事进行投票时改变自己的想法呢？”“民主21”组织主席弗里德·韦斯默尔也说，最高法院这一裁决将美国的“政府代表制变成了百万富翁和亿万富翁的沙池（供儿童在其中作堆沙游戏）……如果说‘联合公民案’是最高法院打开了一扇门，那么今天的决定就等于打开了防洪闸。”[243]
第七，绝对司法权力导致美国司法丑闻不断，冤假错案层出不穷。
“绝对权力，必然产生绝对腐败。”这几乎成为反对专制独裁与追求民主人士的口头禅。其实，美国联邦最高法院作为三权分立的一方，虽然既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，但并不意味着它拥有绝对权力之后就不会产生腐败。
美国联邦法官马克·沃尔夫访华期间曾大力宣传美国司法。有记者提问：“美国如何保障司法独立？”马克·沃尔夫回答：“美国的司法系统享有非常大的独立性。首先，对（联邦）法官的挑选十分谨慎，先由总统提名，再由参议院审核并通过。但一旦你通过了这一复杂的程序，就能享有很大的独立权力。我们的任期都是终身制，谁也不能把我撤职，除非我犯下非常严重的罪行；如果发生这种情况，国会就会弹劾并罢免我的职位。但在美国200多年的司法历史中，总共只有8名法官遭弹劾、罢免。因此，终身任期这一点对司法独立起了相当大的作用……”[244]正因为，美国法官享有绝对豁免权，其在行使法官权力时无论犯下多么严重的错误，都无须承担责任。这样，那些私欲膨胀的法官们，便可为所欲为。
美国历史上曾出现了很多的错误判决。据美国国家科学院（National Academy of Sciences）最新刊发的一项研究表明，“全美大约1/25被判决死刑的罪犯很可能是无辜的。这意味着，自1977年执行死刑以来，1320名伏法的被告中可能有50多名是冤死的”。《赫芬顿邮报》用“令人震惊的数字”为标题报道此项研究。“4位研究者回顾了1973年至2004年间7482项死刑判决，其中117项被改判无罪，占1.6%，35%以上后来获减刑。但研究者发现，至少4.1%的死囚犯本来无罪，也就是超过200人本该释放。”其实，早在1991年，哥伦比亚大学法学院就曾启动一项美国死刑案错误率研究，前后有十多位专业人士参与。经过9年努力，研究组于2000年6月发表了一份名为《一个破碎的系统：美国1973—1995年死刑案错误率》的研究调查报告，报告指出：“23年间全美总共判处了5760个死刑，重大错误率达到惊人的68%。”
20世纪80年代，美国犯罪率居高不下：“1985年，美国监禁人口超过74万人，其中有22.6万人是过去十年所增加的，到1990年，这一数字突破110万，1995年接近160万。而2003年美国监禁人口超过210万。”[245]全美监狱每年要耗费纳税人800亿美元，耗资巨大成为美国监狱难以承受之痛。美国政府为缓解联邦和各州监狱过于拥挤、床位不足的现象，开始允许私营资本兴办监狱，于是私营监狱如雨后春笋一般迅速发展起来。至21世纪初，美国私营监狱“拘禁超过12000名成年和青少年囚犯”，数家私营监狱工业上市公司“每年超过10亿美元”。[246]“联邦监狱局从1997年起与私营监狱合作，以签订合同的方式在私营监狱关押囚犯，目前联邦监狱19.3万囚犯中有22000人监禁在私营监狱。截至2013年，美国私营监狱关押囚犯人数为13.3万，占美国监狱囚犯总数的8.4%。”[247]然而，历史发展表明，美国私人监狱的兴起，不但没有解决公共监狱拥挤和缺钱的问题，反而演变成影响力日增的利益集团，通过其雄厚的资本将美国政治圈在利益的“铁丝网”下。其触角遍布联邦政府和州政府，业务不只是司法部门，更多的是移民与海关部门等，因此，就算司法部叫停也很难撼动他们的“大业”。
从20世纪80年代开始，美国政府与承包商合作，兴建了大量私营监狱，至21世纪初，“美国的私营监狱越来越普遍，私营监狱数量共计有100多所，得克萨斯、加利福尼亚、佛罗里达和科罗拉多等州的私营监狱更是密集”[248]。
当然，“天下没有免费的午餐”，那些大力投资兴办私营监狱的资本家自然要在投资后赢得可观的经济利益，且赢利的方式与途径多样。其主要包括扩大监狱规模、兴办监狱工业和为囚犯提供有偿服务。美国计算监狱规模与医院或酒店都十分相似，是以“床”为单位的。监狱内每个床位每天的营业额一般在40—60美元，一些样板监狱的床位收费标准甚至可能突破70美元，同时还通过为囚犯提供付费电话等方式从囚犯身上获取利润。有些私营监狱经营者则通过兴办监狱工业获得高额利润。据《唯利是图的美国私营监狱》一文介绍：“靠关犯人为目的私营监狱公司生机盎然。美国感化公司和杰欧集团两大私营监狱公司如今就经营着联邦设立的8间非法移民监管中心，占据了联邦所设监管中心的半壁江山。2005年，美国感化公司的年收入达到9500万美元，年增幅为21%；杰欧公司的年收入则为3060万美元。2006年，联邦政府和美国感化公司签订的合约金额为9520万美元，杰欧公司拿到的合同仍为3060万美元。今年第一个季度，美国感化公司仅在非法移民拘留项目上就赚到了2550万美元，而美国联邦移民署只是这家公司的第3大客户，尚有来自美国联邦监狱局和美国联邦执法官署的收益未见报道。受此影响下的美国感化公司股票已从42.50美元跃至53.77美元，杰欧集团股价也从23.36美元跳高到39.24美元，涨幅达68%，‘监狱’类企业的股票成为美国股市上的新宠。”[249]
1983年，美国首家私营监狱企业美国矫正公司（CCA）在田纳西州纳什维尔成立，一年后其在休斯敦开设了第一家私营惩教机构。凭借比公共监狱要低20%的运营成本，CCA如今已发展成为美国最大的私营监狱企业，掌管着65家惩教机构，拥有囚犯床位数超过9万。另一家私营监狱企业巨头是GEO集团，运行管理着57家惩教机构，可接纳47000名囚犯。这两家公司控制着美国75%的私营监狱市场，2015年两家企业的营业收入达到363亿美元。由于监狱产业火爆，CCA和GEO两家企业的股票年化收益率高达15.57%和20.43%。[250]美国的监狱房地产公司，起初只经营着一座私营监狱。在20世纪90年代后期，该公司创始人R.克朗兹博士开始大造监狱以投机获利，一度攫取了全美私营市场份额的55%。通过经营私营监狱发家后，监狱房地产公司很快着手开辟新市场，以谋求更大的商机。目前，一些大的私营监狱的监管公司甚至已经在纽约证券交易所上市，另外，有的经营私营监狱的公司已经发展成规模庞大的跨国企业。[251]
私营监狱为赢得高额利润，也经常跟政府讨价还价，因为每多接收一名犯人就意味着多一笔收益。2012年，CCA每接收一名囚犯，每天就可以从政府手中获得59.14美元补贴，去掉监狱运营成本和费用，CCA每天能从每名囚犯身上净赚17.47美元。公益研究机构“为公众利益（ITPI）”的报告指出，2015年CCA和GEO从每名囚犯身上获得的利润分别为3356美元和2135美元。CCA也曾在其年报中明确指出企业收入减少的风险在于犯人数目的减少：“经济衰退让政府的经费紧张，他们可能为了节省经费而提早释放犯人，改判其他非牢狱刑罚，或将犯人从私营监狱撤回州政府或地方监狱。”为此，私营监狱热衷招揽老年囚犯和病重囚犯入住，因为政府为这类囚犯支付的医疗保健费用要高于普通囚犯，这对私营监狱来说是利润的增长点之一。为了确保获得足够利润，私营监狱企业在与联邦政府或州政府签订合同时会提出若干附加条件，包括确保私营监狱床位至少达到80%的入住率，否则将会因空置的床位而向政府索求赔偿。CCA与州政府签订合同时就要求新建监狱在三个月内的关押人数达到90%。弗吉尼亚州私营监狱企业签订协议要求监狱囚禁人数达到95%，俄克拉荷马州的私营监狱则要求入住率达到98%，亚利桑那州更是要求100%满员。[252]
对于私营监狱来说，尽可能多地留住囚犯是它们确保利润的关键。由于司法赦免和减刑威胁到监狱盈利，私营监狱就花费数百万美元来游说政府官员和政党候选人，为了能够让犯罪嫌疑人或犯人刑期得到彻底执行，免除假释的权利。同时私营监狱企业通过游说，推动议会通过相关法律，加大对非暴力犯罪的监禁比率。据《华盛顿邮报》报道：“由CCA和GEO两家最大私营监狱企业及其同行组成的行动委员会，从1989年开始为政党候选人提供的资金超过1000万美元，在游说方面的花费接近2500万美元。美国国家研究所的报告指出，过去13年里，GEO向共和党、民主党以及独立党候选人捐赠600多万美元。”[253]皮尤研究中心2008年的报告表明，美国每100个成人中就有一个在监狱服刑，这个数据在1970年为1/400。统计显示，2011年美国私营监狱产业的总收入超过50亿美元。
一方面是畸高的冤假错案率，是大批的少年被诬告投入私人监狱，另一方面却是真正的腐败没人管。自2003年伊拉克战争爆发以来，美国政府支付的伊拉克战争和重建援助经费已累计超过3500亿美元。美国三大审计机构在国会作证时披露，在已审计的570亿美元中约100亿美元被美国政府浪费了。审计机关预计在尚未审计的3000亿美元中将会查出更庞大的浪费金额。审计发现，因合同要价过高和开支无凭证而浪费的100亿美元中，仅哈利伯顿公司就吞掉了27亿多美元。该公司前总裁正是美国副总统迪克·切尼。这样明显的腐败行为却无人追究，无人负责。因为没有法律强迫监管机构、承包商和有关负责人做出解释。类似的腐败行为在美国可以说是极为普遍，诸如私人雇佣兵、私人军工复合体、私人中央银行、私人情报机构等，还有政客与公司之间的人员流动的“旋转门”等，这样的机构和制度设计在美国却是完全合法的。西方“司法独立”保护这种合法腐败行为。
第八，在金钱至上的社会，难以确保司法公平公正。
古代中国有句谚语：“衙门八字朝南开，有理无钱莫进来”。它形象揭示了金钱在司法审判中的巨大作用。金钱影响甚至左右美国司法审判早已是个公开的秘密。美国联邦最高法院大法官布莱克（Hugo Black）在1956年的《格里芬诉伊利诺伊案》中这样评论道：“在一个人用钱就可以减罪或是免罪的社会里，是不存在真正意义上的正义的。”[254]
试想，在任何一个法治体系中，判定一个人是王子还是平民的依据就是他们拥有财富的多少。“从全国范围来看，约80%的原告和被告不得不求诸他人才能勉强付清法律费用。”[255]拥有一堆高薪聘请的律师的企业高管，与请不起律师应诉也没见过世面的平民所受的法律待遇显然不同。你若不信，那就请看美国历史学家迈克尔·帕伦蒂的《少数人的民主》所提供的事实：
一名弗吉尼亚人就因偷了87美分而被判10年徒刑；一名路易斯安那州的年轻人就因卖了几盎司罂粟就被判50年徒刑；一位休斯敦青年则因抢劫了一美元而被判50年徒刑；在达拉斯，一位喜欢小偷小摸的人在实施自己的第五次偷盗行为时被抓住，他竟然因此被判1000年监禁，而他这五次总共也不过偷了73美元！在南达科他州，一位从未有任何暴力前科的罪犯因为捡了一张100美元的支票就被判终身监禁；在加州，一位试图为自己不会说英语的弟弟伪造驾照的中年人被判26年监禁，而这种行为顶多也就是被判一年（不过他在服刑八年后，由于表现良好获得了出狱重生的机会）。北卡罗来纳州的一名移民工因为偷了一台电视机在监狱里蹲了35年，直到2005年才被释放出狱。2002年，一名偷了九盘录像带（总共价值153美元）的公民被判入狱50年，而且没有任何保释或缓刑机会。同年，女演员温罗纳·雷德尔（Winona Ryder）在加州一家时尚品店里偷了价值5500美元的商品，但检察机关却决定不对她起诉，检察官更没有要求法院判她徒刑，他们宣布：“只要雷德尔照原价还给店铺就可以了结此事。”[256]
温罗纳·雷德尔只不过是一个有钱和拥有一定影响力的女演员就能获得美国司法机关如此“包容照顾”，试想那些有钱有势富翁们更有可能无法无天。事实确实如此：
在二战期间，包括杜邦、福特、通用、波音在内的一大批企业的德国分厂，秘密为纳粹生产了许多坦克、战斗机、轰炸机，而这些军工产品大都被纳粹用来杀害诺曼底登陆的美军士兵。战争结束后，那些大公司非但没有因间接帮助纳粹屠杀平民和士兵遭到审判，它们在德国的分工厂反而还得到了美国政府的巨额补助：通用得到了3300万美元，杜邦拿到了2700万美元——理由是它们在盟军对德国的轰炸中设备损失惨重。据统计，在1941—1945年间的德国，至少有50家美国公司为德国生产军工制品。而在1999—2000年出庭作证时，许多大公司的代表都承认，它们使用了许多德国集中营的廉价劳动力做工（劳工成本几乎为零）。尽管这样，却没有一家公司的老板因这些战争罪行而接受审判。
……
霍尼韦尔公司因无视其所生产的热水器的缺陷而导致22人死亡、77人终身致残，被罚了80万美元。约翰斯一曼威尔公司故意隐瞒其石棉中毒工人的数量；当被地方法庭要求赔偿损失时，它却提前宣布破产，以人间蒸发的方式逃避责任。艾利立力公司（一家大型制药公司）的首席执行官没有及时向政府通报其公司生产药物带来的意外伤亡——其新生产的一味新药造成49人中毒死亡，结果他仅被罚15000美元。格兰斯公司，因其向河流中大肆倾倒有毒化学废弃物造成8人死亡，结果只被政府罚了10000美元。政府对于波特麦克电力集团的罚款数额更是离谱，该企业20年来一直向大气中排放未经处理的有毒气体，对此政府只罚了500美金。而在上述这么多案例中，没有一位责任人因此被关押入狱。[257]