(二)行政法
自《唐六典》既颁以后,历代相沿,如《元典章》、《明会典》,乃至现行之《大清会典》咸汲其流。于是我国有二大法典。所谓律者,即刑法也;所谓会典者,即行政法也。而明清两代之会典,实并律之所规定者而悉收容于其间。故会典之与律例,实为全部法与一部法之关系。故研究会典之性质,实重要中之重要也。
明孝宗弘治十五年,修《大明会典》成。武宗正德五年,修正刊布。其书取则于《唐六典》,以官职为纲,以各部所属法规汇载于下。凡180卷,今述其编目:
卷1 文职衙门 宗人府
卷2至卷15 吏部
卷16至卷41 户部
卷41至卷105 礼部
卷106至卷125 兵部(https://www.daowen.com)
卷126至卷146 刑部
卷147至卷163 工部
卷164至卷166 都察院
卷167至卷180 通政司等
六部所占,凡160余卷。一切法规,悉网罗于此间。其余诸卷,不过列官名与职掌,如《汉官仪》、《历代职官志》等而已,今以六典所属之法规,与日本法规名目相比较,则“吏部”条下,凡官吏任用令、俸给令、惩戒令、官吏服务规则等在焉。“户部”条下,凡户籍法、地租条例、各种税法等在焉。“兵部”条下,凡关于军事及交通之法规等在焉。“工部”条下,凡河川法及工事营造规则在焉。“刑部”条下,则《大明律》全文悉载之,实明代最详博完备之成典也。
清代自康熙二十三年,始仿明故事,从事于会典之编纂。二十九年颁布之。其后雍正十年续修,乾隆二十九年第三次续修,嘉庆十八年第四次续修(皆举颁布之年),即现行之《大清会典》是也。康熙本为60卷(雍正本同),乾隆本删为100卷,今本复删为80卷,盖康雍间事属草创,且纂修官分任各门,殊缺统一,故不免枝曼复沓,迨乾隆而体例始完。及嘉庆中叶,距成书时殆60年,其重要之事例,新发生者不少,故有续纂之举。最后则同治十二年,发议为第5次续修,开馆20余年,草案将成,经团匪之乱,悉罹兵燹,是以至今不就。此《大清会典》编纂沿革之大概也。
乾隆钦定《大清会典》凡例曰:“以典章会要为义,所载必经久常行之制,兹编于国家大经大法,官司所守,朝野所遵,皆总括纲要,勒为完书。”其于“会典”字之定义,及会典全书之性质,言之无余蕴矣。盖《大清会典》中,举凡《大清会典》及其他成文不文法,罔不包举。而所尤注重者,则行政机关之组织权限,及事务之准则,严密规定,日本织田万氏谓现今各国除葡萄牙外,无一国焉有专编之行政法典,其最浩博之行政法,惟我现行之大清会典,非虚言也(织田氏谓,欧洲诸国所以无行政法典者,一因其行政法之性质不便于编于法典,二因研究未充实不能立一定不变之准则。而我国则立于此通例以外,故行政法典早发达云)。
“会典”既为经久常行之大法,是则所谓根本法也。根本法固不可屡动摇。故乾隆本“凡例”又云:“嗣后如有因时损益之处,其畸零节目,止于则例内增改,既有关大体者,亦止刊补一二条,无烦全书更动,庶一劳永逸,以便遵循。”是其尊重根本法之精神,略可推见。然社会现象推移,终非可以一成不变之法,而适用于永久也。于是乎于会典之外,复用“则例”。会典其大纲法,而“则例”其细目法也。行政法之以例辅典,犹刑法之以例辅律也。我国古代编纂成文法之事业,虽极盛大,然大率捃摭先例以成,其发达约如近世之国际法(国际法纯以先例为主)。其严定法与例之区别者,实自清代始。乾隆御制会典序云:“曩者发凡排纂,率用原议旧仪,连篇并载,是典与例无辨也。夫例可通,典不可变,今将缘典而传例,后或摭例以淆典,其可乎,于是区会典则例,各为之部而辅以行。”又凡例云:“以典为纲,以则为目,庶详略有体。”观于此,则会典与则例之性质,较然甚明。织田博士曰,“二者之差异及关系,恰如近世立宪国家宪法之与法律。”虽比拟不伦,而不得谓无相类之点也。其关系既已若是,以法理论之,则例宜不得与典矛盾。苟有矛盾,则其例当不适用,虽然事实上乃正与之相反,典例异趋,数见不鲜。而当其例未经采以入典变更典文之时,则例行而典之效力且中止焉,此实我国特别之理论,而非可以普通理绳之者也。
如是则则例之性质及其编纂法,不可不更置一言,则例者施行大清会典时所起之实例也。凡行政官当执行政务时,每生疑义,则或陈其委典,或自拟办法,经长官以请于中央政府,由所属之部,审议奏闻,得旨施行,乃著为例。其性质与各国之法律经君主裁可公布者无以异。且其例非徒约束行政官吏而已,即对于一般人民,亦生效力,此实一种之成文法,而非可以寻常之惯习先例目之者也。则例之对于典,与条例之对于律,其关系全相同。虽然,有一异焉,条例与律,合为一法典,称之曰律例,非有二书也。则例之与会典,其在乾隆前,每将例之重大者,编入典中,体裁虽一如律例,及嘉庆续修时,其编纂法大加改良,于大清会典80卷外,别有所谓大清会典事例者920卷,同时发布。而会典事例,名实皆为例而不为典,纯然为独立之一种成文法,此其与刑法上律例之异点也。
“则例”之编纂,各部皆有定期。钦定吏部则例奏疏云:“各部则例,每十年奏请纂修。”钦定户部则例云:“嗣定五年一修,如刑部律例馆之例。”是其编纂泐有定期,而各部非必尽一。虽然,中经多故,斯举亦非实行。同治十二年纂修吏部则例奏疏云:“查臣部自道光十九年,奏明续修别例。至二十三年修竣以后,迄今三十年之久。”然则其不遵依定期甚明。而近数十年来,此业益付诸等闲,蹉跎不举,又众所共见矣。
“则例”之种类,可大别之为一般则例特别则例之二种,今略举其目。
(刑部无专属本部之则例,盖刑部所宜规定者,不外刑律之适用,而凡此皆入条例之部分,不入则例之部分也,兵部亦无专属本部之则例,其理由未详。)
(通礼及赋役全书、学政全书、漕运全书等,虽无则例之名,实亦一种之则例也。六部处分则例,与日本之官吏惩戒令相当,故属于特别则例,非属于一般则例也。)