论变相之开明专制
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著者识[20]
吾前述专制与非专制之异点，不过就理论上言之耳，若就事实上，则天下古今一切国家，未尝有绝对的专制者。注。亦未尝有绝对的非专制者。今请论变相之开明专制。
（注）无论若何专制之国，其统治者权力之一部分，总不免受宗教习惯等之限制，故曰无绝对的专制者。若夫无绝对的非专制者，则本章所论之主点也。
近世专制政治之消灭，盖十七、八世纪所谓自然法一派之学者，最有功焉。而就中尤健全而久占实力者，则孟德斯鸠之三权鼎立说也。孟氏此说，原以反抗专制为精神，所反抗者，不徒君主专制而已，凡一切专制，皆反抗之。故不惟不许一人总揽大权，并不许一机关总揽大权。立宪大义，实自兹出，虽挽近学者，其所以纠正孟氏者，不可缕[21]数。要之，各国宪法之精神未有不本于是，此则尽人所同认者也。注。
（注）现今欧美各国宪法，除英国为不文法，且其制度为孟氏学说所本不计外，若美国宪法，则纯用孟氏学说，毫厘不敢有忒，人所共知矣。其余各国，虽小有异同，而其精神莫不本之。盖各国立宪之意，无不由欲脱专制羁绊而来。而所谓脱专制羁绊者，非仅限制君主权力之谓。欧洲上古及中世，未尝无民主无国会，而不能视之与近世之新政体同科者，虽不必为一人之专横，而总不免一机关之专横也。必如孟氏之说，然后可谓之完全的非专制。而百余年来，各国人民所以不惜以无量血购宪法者，其所希望之政体，实在孟氏所营画之政体也。
今司法权且勿论，若夫立法、行政二权，则必如孟氏之理想，划然分异，不稍侵轶，然后可谓之完全的非专制国，明甚也。近世诸立宪国，莫不楬橥此精神，以自别于专制。然试问有一国焉，能实行此精神者乎？吾闻诸日本穗积博士，谓立宪制下有三大政治：曰大权政治，曰议院内阁政治，曰议院政治。而总不能尽免于专制，今述其说而疏通证明之。注。
（注）《法学协会杂志》第二十四卷第一号有法学博士穗积八束著《立宪制下ノ三大政治》一篇。穗积派学说，鄙人素不服膺，但此篇有足相发明者，故引之而仍间下纠正。
穗积氏曰：大权政治者，大权归于元首，不特以为行政之首长，且以为立法之中枢，如日本及德意志列国中之一部是也。议会不过为立法豫算之咨询府，其权力有一定之限制，以宪法之明文域之。其明文所列举以外，则借口于无反对之禁止，任意奔逸而靡所闲，彼议会绝非有能据现在权限以扩张将来权限之自由也。注一。议会虽参与立法，而非立法者，裁可之权，名实皆在君主。注二。议会反抗，固不能制定法律，然可以发代法律之命令，故实质上立法之自由，以议会之力，非能为绝对的沮遏也。注三。法律虽必经议会协赞，然制定一切法规，非属议会之特权，惟号称“法律”之一种公式，待彼议决耳。“法律”未占领之区域，可以大权作用，任意颁法规以制限人身之自由，故“独立命令”之大权，“代法律命令”之大权，得肆行之而无惮。注四。议会虽累岁不开会，而于政治之进行无伤也。注五。协赞豫算，亦议会一重要之特权也。虽然，豫算否决，政府可以施行前年度之豫算。注六。又政府认为不得已之时，可以为豫算外之支出。注七。若租税则以法律定之，不以豫算之成立为收税之基础。故豫算否决，毫无损于国家之收入。注八。故议会虽连年否决豫算，然以大权自由行动，于宪法明文未尝触背也。故议会者，实不过浴大权之恩，享有立法顾问、豫算顾问之名誉而已。
（注一）日本宪法之精神，议会纯行动于天皇大权之下，章章不可掩也。其法文第五条至十六条，皆规定天皇之大权。内第五至第九条属于立法范围。然国权之行用，决不止于此数也。若有在此诸条之外，而宪法全文未尝明指其所属者，当属于谁氏乎？若不属天皇，则必属议会。然议会之权限，则宪法固明明规定，断无于规定外更扩其权之口实也。而天皇则第四条有总揽统治权之明文，故当然属于天皇，无可疑也。若如比利时宪法第二十五条云：“一切权力由国民出。”第七十八条云：“国王除宪法法律所规定之权利外，无他权力。”则宪法条文规定以外之一切权，当然属于议会矣。而日本则正与之相反也。一八六二年九月三十日普相俾士麦在国会演说云：“凡君主之大权，除新宪法所明示限制者以外，其余则依然无限也，与宪法未施行以前无异。”即是此意。
（注二）凡立宪君主国，其法律裁可权，无不在君主。然如英国，则二百年来，从未有议会议定法律，而君主拒绝不予裁可者，盖实不能自由，虚拥其名而已。日本则议会之力，不足以胁天皇，故穗积氏谓名实并归也。然吾以为此不过事实上之结果，非法律上之结果。若以法律论，则英皇曷尝无拒绝裁可之权利也。若以事实论，则即日本现时拒绝裁可之事亦甚希。盖议会虽有提出法律案之权，然大率建议政府，转由政府提出者多，故天皇大率同意也。惟若有刚愎之主，不肯裁可，则亦可以自由，而不得谓之违宪耳。
（注三）所谓代法律之命令者，即紧急敕令，日本宪法第八条所规定也，与法律有同一之效力。惟当议会闭会时，遇有紧急，乃得发之，至次期议会开会时，则提出以求议会之承诺，若不承诺，则失其效力，固非绝无限制也。
（注四）近世法家言：有形式的法律，有实质的法律。形式的法律者，以一定之形式而布之者也。故时或实非法律，而有法律之名。如各国多有以豫算为法律者是也。实质的法律者，不必依此一定之形式而布之者也。故时或名非法律，而有法律之实。日本于形式的法律，名曰“法律”，必须经议会协赞；于实质的法律，则“法律”之外尚有“命令”，天皇得自发之，或命人发之，宪法第九条所规定者是也，亦称“独立命令”。命令复有多种，其可称实质的法律者，惟紧急敕令及独立命令耳。宪法第九条云：“天皇ハ法律ヲ執行スル爲二ヌハ公共ノ安寧秩序ヲ保持シ及臣民ノ幸福ヲ增進スル爲二必要ナル命令ヲ發シ又ハ發セシム但シ命令ヲ以テ法律ヲ變更スルコト得ズ。”其言执行法律，此命曰执行命令，乃命令中之别一种，不必论，其以下所规定，则独立命令之性质也。曰保持安宁秩序，曰增进臣民幸福。前者若云警察行政，后者若云助长行政，悉纳入此中，故独立命令，或又云行政命令。而得以独立命令发布之，其范围之广，当不俟言。然如穗积氏谓得任意制限人身之自由者，其言诚未免过当。夫推氏之意，宁非指警察令乎？宁非适用前文之第一句乎？然而彼宪法第二章规定臣民之自由权者，明谓受法律之保障。或学者即称宪法第二章二十二条至二十九条之规定，为法律上之警察权。此法律之范围，即非独立命令之范围。独立命令只能于法律不干涉之范围而自由活动，不闻可以无视法律者也。本条但书之规定，即是此意。如彼云云，岂不是反此规定，而宪法第二章之保障，遂得任意踏破之乎？余不知其可也。但此问题，在日本学者间尚无定论，或云事实上警察之必要手段，有不必依据法律者，或又云出于法律之默示委任者，为此说者，其殆即穗积氏之流派欤。
（注五）议会累岁不开会，虽于政治之进行无伤，然彼宪法第四十一条云：帝国议会，每年开之，天皇不得违宪而不召集。故氏之言，不过极端言之矣。(https://www.daowen.com)
（注六）豫算不成立，则施行前年度豫算，此日本宪法第七十一条所规定也。此是日宪精密于他国之点。他国宪法，皆无此条，故当豫算否决时，全国机关，皆蒙其影响。
（注七）政府可以为豫算外之支出，此日本宪法第六十四条所规定也。条末复云，后日须求帝国议会之承诺，则亦非绝无限制者。但议会不承诺则如何，宪法无明文，此又限制之中仍无限制者也。
（注八）欧洲各国，多有以租税列入豫算者，惟日本则宪法第六十二条云：新课租税及变更税率以法律定之。第六十三条云：现行租税，未经以法律更改者，依旧征之。故日本之豫算，实不啻专监督岁出而已。
又曰：辅弼元首之国务大臣，其进退任免，悉属于大权之自由，此大权政治之纲领也。故政府非对于议会而负责任，乃对于天皇而负责任。日本有然，德国有然，事权归于一尊，议会受成而已。注。
（注）此穗积氏最偏僻之见也。日本宪法第五十五条云：“國務各大臣ハ天皇ヲ輔弼シ其ノ責二任ス。”凡法文皆圆活而有伸缩力，可容受种种解释，故此条为日本法学界最大之争点。盖原文但云任其责耳，不言对于何人而任其责。此当时制定宪法案之人用心最黠之处也。穗积一派，主张大权政治者，遂谓为对于天皇而任其责。虽然，各国宪法大率以君主无责任与国务大臣负责任之语相连属成条，明以君主无责任之故，不得不以大臣负之以济其穷。此实宪法之保障，而立宪政治最要之神髓也。日本制定宪法，所以立此条者，其意宁非在是？不然，一切百官，何莫非对于君主而负责任，且对于长官而负责任，而何必别以国务大臣任责一语，著诸宪法耶？且议会对于政府，有质问之权，有上奏弹劾之权，是明能监视其责任者也。但进退任免，全由天皇自由，此异于英国者。然英国不过习惯而成耳，或他日日本之习惯，同于英国，亦未可知。惟刚愎之主，则诚可以不恤人言，而此权不致为议会所摇动也，故曰草法案者黠甚也。
一八八一年一月八日，德皇忽下诏云：朕实有断自朕衷则总持庶政之权，此权虽在宪法上有所限制，然未曾废绝。朕于一切政务，据宪法成典，以宰相副署行之。虽然，权力者，朕固有之权力也，宰相不过奉行朕意而已。或疑以宰相负责之故，举政权而悉付之，此朕所决不许也云云。论者皆谓当时宰相俾士麦，受议院掊击，身无完肤，故借此诏以自为护符，此殆实情。然俾公所以能久于其位，致造成德国今日之地位者，亦莫非此精神有以庇之？不然，其伟大之政策，安能继续数十年也？后此俾公退位，仍因与新皇不相能，非议会能退之，故德国实至今保持此精神者也。
又曰：议院内阁政治者，行政权在政府大臣，大臣对于议院而连带负其责任者也。此制英国创之，欧洲各国多踵效之，而能用之不敝者，始终惟一英国。行议院内阁政治者，元首不自有其政策，内阁之政策而已；内阁亦不能自有其政策，多数政党之政策而已。故议院内阁政治者，政党政治也。而政党之性质，又恒非其党员各自有其政策也，其大多数乃堕明绌聪，以听首领之指挥。故政党政治，实党魁之独裁专制也。议院之多数党党魁，即内阁之总理大臣，政权名为在议院，实则在内阁也，议院直内阁之傀儡而已。故在大权政治之国，大臣假君主之名以行专制，在议院内阁政治之国，大臣假议院之名以行专制。余昔侍罗宾先生讲席，先生卒然曰：立宪政治者，大臣专制政治也。吾今益有味乎其言。注。
（注）英国有两大政党，其势力常相消长于议院。占多数者，即入而组织内阁，若在职中而党势忽蹙，敌党获多数，则排之而代兴。议院势力，多数党所占也。政府势力，又议院多数党所占也。故政府势力与议院势力，合为一体，常不相离。政府即议院，议院即政府也。夫政府为执行机关，议院为监督机关，国家所以必设此两机关者，原出于三权鼎立之意，凡以防一机关之专横也。两机关合一矣，则何能防[22]之与有？故大臣对于议院而负责任，本英国所发明，而立宪政治第一要素也，乃至今则虚存其名而已。何也？议院以多数取决者也。而现在政府之职者，必其议院有多数袒之者也。彼无论若何专横，彼少数党欲问其责，虽发议宁有效乎？故议院中所谓内阁信任之投票，即以票数之多寡，决政府为国民所信任与否之意也。在他国有行之，而英国反久废不用也，故曰党魁之独裁专制也。
穗积氏尚有论他国仿效英制何以收效不能如英之故，以无关本章论旨，略之。
以上述穗积氏说竟，彼尚有论议院政治一项，述美国政治之流弊，以与本章论旨稍相远，略焉。
如穗积氏言，则立宪政治之本旨，原以三权分立为精神，苟不尔尔，其遂不免于一机关之专制也，而终无一国焉能实行，何也？政权之欲趋于一，如水之就下然，其性则然也，或执行机关压伏监督机关，或监督机关压伏执行机关，注一。而遂不免于变相之专制。特其所以异于畴昔之专制者，则亦曰开明而已。又所以异于纯粹之开明专制者，彼可以忽复即于野蛮，此则长保开明而无他变耳。而政权之性之必趋于一如水就下者，则又何也？国家者，有机体也，注二。既为有机体，则不得不循生物之公例，以竞生存于优胜劣败之林。而内部结合之强，固优胜之一要具也；对外行动之敏活，又优胜之一要具也；一贯目的之持久，又优胜之一要具也。其外界之竞争愈益烈，则其希望此优胜要具者愈益殷，而专焉者得此要具也校易，不专焉者得此要具也校难，夫是以趋专若鹜[23]也。今后之天下，将余数个之大有机体角胜负焉。语曰：历史如转轮，其变速之所届，吾乌从而测之。
（注一）孟氏以政府为行政机关，议会为立法机关，实不当也。立法之权，非能专属议会，议会亦非徒以立法为尽职。近世学者，多以执行机关、监督机关分命之，得其性矣。
（注二）国家有机体说，近世学者多指其阙点，然不能尽废也。今为行文取譬之便，袭用之。