法治主义之发生及其衰灭

第五节　法治主义之发生及其衰灭

法治主义，起于春秋中叶，逮战国而大盛，而其所以然者，皆缘社会现象，与前古绝异。一大革命之起，迫于眉睫，故当时政治家，不得不应此时势以讲救济之道。郑子产铸刑鼎，晋叔向难之，子产曰：“侨不才，不能及子孙，吾以救世也。”《左传》昭六年。救世一语，可谓当时法治家唯一之精神，盖认为一种之方便法门也。当时论法律学研究之必要者尚多，今更举之：

（《商君书·开塞》篇）今世强国事兼并，弱国务力守，上不及虞夏之时，下不修汤武之法，故万乘莫不战，千乘莫不守，此道之塞久矣。而世主莫之能废也，故三代不四，非明主莫有能听也。古之民朴以厚，今之民巧以伪，故效于大者，先德而防，治于今者，前刑而法，此俗之所惑也。

（《韩非子·五蠹》篇）夫古今异俗，新故异备，如欲以宽缓之政，治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也。

（《淮南子·要略》）齐桓公之时，天子卑弱，诸侯力征，南夷北狄，交伐中国，中国之不绝如线。齐国之地，东负海而北彰河，地狭田少，而民多智巧，桓公忧中国之患，苦夷狄之乱，欲以存亡继绝，故管子之书生焉。（中略）申子者，韩昭厘之佐，韩、晋别国也，地徼民险，而介于大国之间。晋国之故礼未灭，韩国之新法重出，先君之令未收，后君之令又下，新故相反，前后相缪，百官背乱，不知所用，故刑名之书生焉。秦国之俗，贪狼强力，寡义而趋利，可威以刑，而不可化以善，可劝以赏，不可厉以名，被险而带河，四塞以为固，地利形便，畜积殷富，孝公欲以虎狼之势而吞诸侯，故商鞅之法生焉。

当时诸家书言法治主义之万不容已者尚多，匪暇枚举，若淮南子此论，于其所以然之故，最能道破矣。大抵当时法治主义之动机有二：一曰消极的动机，二曰积极的动机。消极的动机者何？其在国家内部，阶级制度之敝，已达极点，贵族之专横，为施政上一大障碍，非用严正之法治，不足以维持一国之秩序。故商君变法，劓公子虔而黥公孙贾。其他如子产、李悝、申不害之流，皆莫不首锄贵族，盖非是而国家内部之统一，将不可望也。积极的动机者何？当时交通既开，兼并盛行，小国寡民，万不足以立于物竞界，故大政治家莫不取殖产主义与军国民主义，即所谓富国强兵者是也。而欲举富国强兵之实，惟法治为能致之，盖非是而国家外部之膨胀，将不可望也。由是观之，则法治主义者，实应于当时之时代的要求，虽欲不发生焉而不可得者也。

故法治主义对于其他诸主义，最为后起，而最适于国家的治术，今比较而示其位置。

法治主义对于放任主义，则彼乃不治的而此乃治的也。其对于人治主义，则彼乃无格式的，而此乃有格式的也。其对于礼治主义，则彼乃无强制力的，而此乃有强制力的也。其对于势治主义，则彼乃无限制的，而此乃有限制的也。此法治主义之位置也。

（附言）势治主义与人治主义略相类，似不得区别，惟人治主义，墨家及儒家中一部分所主张也。墨家专标尚贤为一宗旨，明是人治主义，儒家中，则荀子实持人治主义者也。势治主义，法家中一部分所主张也。言人治主义者，徒恃感化力而不恃制裁力。言势治主义者，则以制裁力为神圣，而谓此力由自然人之君主而来者也。法治主义，亦认此力由君主而来，而属诸国家机关的君主，不属诸自然人的君主矣。此其所以异也。

夫以法治主义之适于国家的治术，既已若此，宜其一度发生之后，则继长增高。有进无已，乃其占势力于政界者，不过百数十年，不移时而遂归澌灭者何也？吾推求其原因，有三端焉：秦、汉以还，骤开布衣帝王、布衣卿相之局，所谓贵族阶级者，消灭殆无复痕迹，而天下一家，又非复列国并立、弱肉强食之旧，于是所谓时代之要求者，就消极、积极两方面观之，其需要法治之亟，已不如其前，故战国时句出萌达之国家观念，渐成秋扇，而固有之社会观念，复起而代之。夫法治主义与国家观念，密切而不可离者也，国家观念衰，则法治主义随之。此其衰灭之原因一也。我国人最富于保守性质，而儒家学说，适与之相应，法家学说，适与之相盩。儒家既缘旧社会之惯习，而加以损益，有以合于一般之心理，而派中复多好学深思之士，能继续其学以发挥光大之。法家既以后起，其剧烈之改革，逆乎人心，而派中实行家多，理论家少，秦、汉以还，无复有能衍其学说以与旧派对抗者。此其衰灭之原因二也。法律原与道德相互为用，盖社会之制裁力与国家之强制力是一非二，故近今法治国之法律，莫不采人道主义，虽谓法律为道德之补助品焉可也。然则谓有法律而可以无道德焉，其不当也明甚。谓有法律而不许复有道德焉，其滋不当也明甚。而法家一部分之说，动走于极端，认道德之性质与法律之性质为不相容，以排斥道德为一种战术。夫即以今世之法治国，使其举一切教育事业，悉蔑弃之，仅以法律为维持社会秩序唯一之器械，则其社会现象，复当何如？太史公曰：法令者治之具，而非制治清浊之原。斯言谅矣。以今世之法治国，有完全之国家根本法者，而徒法犹且不可，况乎战国时代所谓法治，其机关之整备，其权限之严明，远不如今时，而乃先取道德而挤排之，虽足以救一时，而其道之不可久，有断然矣。此其衰灭之原因三也。

综此三因，故法治主义，虽极盛于战国之季，然不移时而遽就灭亡。秦并六国，大一统，主政者实为李斯。李斯本荀卿之徒，而应于时代之要求，不得不采用法家说。以荀卿之人治主义与不完全的法治主义相和合，则成为势治主义而已，其于法治主义之真精神，去之远矣。然则李斯实用术者，而非用法者也。参观附言。故谓法治主义，逮李斯而已亡可也。及汉之兴，萧何用刀笔吏佐新命，入关首收秦律，因沿以制汉律，然简单已甚。张苍以明律为丞相，然寡所设施。《史记·张丞相列传》云：“是时萧何为相国，而张苍乃自秦时为柱下史，明习天下图书计籍，苍又善用算律历，故令苍以列侯居相府。”然则萧何律殆由苍起草耶。其大师见于史者，惟有一张恢，《史记·晁错列传》云：“学申、商刑名于轵张恢先所（《索隐》云轵县人张恢先生），与洛阳宋孟及刘礼同师。”然则张恢必当时法学大师也。其势力固已不逮儒家远甚，孝文虽好之，《史记·儒林传》云：孝文好刑名之言。然方欲与天下休息，未遑实行，窦太后又好黄老术，亦见《儒林传》。盖文景间实放任主义制胜之时代也。孝武即位，杂用儒法，互相水火。今传《盐铁论》一书，后汉桓宽撰，乃叙述始元六年丞相御史与所举贤良文学论辨盐铁均输之利害者也。两党各持一见，互相诘难，洋洋十数万言，实儒法兴亡之一大公案也。其事虽在昭帝时，实则两家冲突之局，当武帝时代最甚也。卒乃表章六艺，罢黜百家，儒术立于学官，尊为国教，自兹以往，法治主义，殆见摈于学界外矣。其后虽大儒马、郑二君亦著汉律章句，魏明帝时曾置律博士，《晋书·刑法志》云：“叔孙宣郭令卿马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。”又云：“卫觊请置律博士，转相教授，事遂施行。”然皆属于解释派，非复战国法家之旧。且其学不昌，盖自汉以来，法治主义，陵夷衰微，以迄于今日。(https://www.daowen.com)

（附言）当时法家言，以法术对举。《韩非子·定法》篇云：“申不害言术，而公孙鞅为法。”又云：“徒法而无术，徒术而无法，不可。”盖法与术非同物甚明，法乃具体的，而术乃抽象的也。若李斯，谓之能用术则有之，谓之能用法则未可也，故不可指为纯粹的法家也。