衍生品交易

第三节 衍生品交易

第三十条 【衍生品交易场所】

【条文主旨】

本条是关于组织开展衍生品交易场所的规定。

【立法背景】

一、国际背景

2009年9月24日、25日，二十国集团（G20）领导人在匹兹堡召开会议，会后发表了G20领导人声明（G20 Leaders Statement），其中特别提到：“完善场外衍生品市场。所有标准化的场外衍生品合约，如合适，都应在交易所或电子交易平台进行交易，并最迟在2012年底前通过中央对手方进行清算。场外衍生品交易协议应向交易登记机构报告。非集中清算的交易应受到更高的资本要求。我们要求金融稳定委员会及其相关成员定期评估执行情况，以及是否足以提高衍生品市场的透明度，减轻系统性风险，并防止市场滥用。”^[73]本条是在相关背景下孕育而生的，目的是对于组织开展衍生品交易的场所设立准入要求，加强对衍生品交易市场的监管，增强市场的透明度，防范系统性金融风险，规制市场的交易行为。

二、场外衍生品市场的特点与国内发展现状

本法所称的“衍生品交易”是对应于场外衍生品交易的法律概念。场外衍生品，也被称为“柜台交易衍生品”（Over the counter Derivatives），其交易的主要特征是交易双方互为交易对手方所开展的一对一的交易，一般是采用协议的方式进行，交易双方可以对协议进行协商和修改，相比期货交易，场外衍生品交易更加灵活，定制化协议更能满足客户的个性化需求，可以实现更加精准的风险管理，但由于其个性化特征，场外衍生品交易的流动性相比期货交易低，交易成本也相对较高。随着场外衍生品交易市场的发展，衍生品交易协议的标准化程度不断提高。为了降低交易成本，提高交易效率和便捷度，有专门的市场主体向市场交易者提供标准化的交易文本，场外衍生品协议标准化有利于提高衍生品交易的数量和扩大其规模，增加市场流动性，但同时也带来了一系列市场风险和问题。正因如此，二十国集团要求标准化的场外衍生品协议入场进行交易，并要求场外衍生品交易协议向交易报告库报告，以提高场外衍生品市场交易的透明度。中国境内场外衍生品市场发展情况与境外发达金融市场国家有所区别，中国境内场外衍生品市场起步较晚，市场主体对场外衍生品交易的认知有限。因此，中国有组织的场外衍生品交易市场先得到迅速发展，如银行间交易市场，中证机构间报价系统场外衍生品市场等。立法部门正是根据国内的现状并借鉴国际的经验，对组织开展衍生品交易的业务活动进行法律规范，设置市场准入，通过市场组织者引导衍生品交易有序开展。

三、“三公”市场建设的法律保障

本条确立了组织开展衍生品的场外制定交易规则时应遵守的基本原则。组织开展衍生品交易的场所在提供衍生品交易市场服务时，应向市场参与者提供一个公开、公平、公正的市场，切实地保护市场参与者的合法权益。本条的规定为组织开展衍生品交易的场所提供了上位法的规定和基本要求，防止市场组织者、关联方及个别市场参与者滥用市场，损害市场参与者的合法权益，进而损害市场的公允性，影响市场价格发现和风险管理等功能的正常发挥。此外，本条要求组织开展衍生品交易的场所制定的交易规则应具备防范市场风险的功能，明确交易规则应包含关于防范市场风险的具体内容，以维护市场的正常运行，避免发生系统性金融风险。

四、关于交易规则批准的现行规定

证券法第一百一十五条第一款规定：“证券交易所依照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定，制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准。”此外，《期货交易管理条例》第十三条规定，期货交易所制定或者修改章程、交易规则，应当经国务院期货监督管理机构批准。

【条文解读】

一、什么是“组织开展衍生品交易”

“组织开展衍生品交易”是指为市场交易主体提供衍生品交易场所的市场服务。组织开展是一项具体的业务行为，市场组织者通过提供市场交易规则、交易设施以及相关市场服务，组织市场交易主体进行衍生品交易，形成公开、公平、公正及诚实信用的衍生品交易市场。一般情况下，市场组织者不应参与其所组织市场的交易活动。

二、主体资格限制

本条对“组织开展衍生品交易”的主体范围进行了限制，并非任何人都具备申请“组织开展衍生品交易”的业务资格，只有“依法设立的场所”才有资格申请开展该项业务，其他市场主体是不具备申请的资格的。所谓“场所”，实际是指已组织开展其他交易的市场组织者，而非指某一具体的交易地点，如依法设立的证券交易所、期货交易所、外汇交易中心、中证机构间报价市场股份有限公司等交易场所。

三、行政许可

本条明确规定了组织开展衍生品交易需要经过行政部门的审批，并非任何依法设立的场所都可以组织开展衍生品交易，未经许可开展衍生品交易将可能构成非法经营的行为。条文明确规定了国务院期货监督管理机构作为审批部门，同时为新的部门创设审批权制定了法律依据，允许国务院授权其他部门行使审批权。这是立法机关出于中国衍生品交易市场现状的考虑所作出的法律安排。根据本条对组织开展衍生品交易主体资格限制的规定，目前依法设立的交易场所主要是证券、期货交易所，由中国证监会进行监管，因此明确了国务院期货监督管理机构作为审批部门，以方便对市场集中统一监管。与此同时，鉴于本法未对衍生品交易的规范和监管管理进行具体规定，授权国务院根据本法的原则进行具体规定。在未对衍生品市场实行统一监管的现状下，具体的监管办法未出台前，将衍生品交易的监管问题留给国务院通过行政法规一并予以解决。如从降低监管成本、减少监管套利、提高市场效率等方面考虑，由同一机构进行集中统一监管将是更好的方式。

四、交易规则

本条适用的主要问题在于交易规则的范围，本法未对交易规则进行明确的定义。交易规则可从广义和狭义两方面进行解释。广义的交易规则是指组织衍生品交易的场所制定的所有业务规则，包括交易、结算、风险控制、市场参与者、违规处理等业务规范性文件。狭义的交易规则仅指场所制定的最高的原则性规则，不包括项下具体实施的业务细则。因此，对于交易规则的解释还有待国务院通过行政法规进行明确规定。

本条确立了交易规则审批的一般性原则，即组织开展衍生品交易的场所制定的交易规则应当公平保护交易参与各方合法权益和防范市场风险。国务院授权的部门或国务院期货监督管理机构应按照该原则对交易规则进行审核批准。

五、法律责任

违反本条的规定，未经批准组织开展衍生品交易的，将依照本法第一百三十六条第一款的规定，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【关联规范】

《中华人民共和国证券法》第一百一十五条；《机构间私募产品报价与服务系统管理办法（试行）》^[74]第一条、第二条、第十八条、第四十四条；《银行间人民币外汇市场交易规则》^[75]第一条、第二条、第三条。

第三十一条 【金融机构】

【条文主旨】

本条是关于金融机构开展衍生品交易业务的规定。

【立法背景】

一、关于金融机构开展衍生品交易业务的法律与监管现状

本法出台前，我国未有法律、行政法规对金融机构开展衍生品交易业务进行统一规定。监管层面，金融监督管理部门对其所监管的金融机构开展衍生品交易业务均采取较为审慎的监管态度。中国银行保险监督管理委员会通过其部门规章和部门规范性文件对银行业金融机构和保险业金融机构开展场外衍生品交易业务设立了许可准入的规定。中国证券监督管理委员会对其所监管的证监公司、基金管理公司、期货公司及其子公司开展场外衍生品业务通过行业自律监管备案的方式进行监督管理。

2021年12月3日，为规范衍生品业务，促进境内衍生品市场健康发展，保障各方合法权益，防范系统性风险，中国人民银行会同银保监会、证监会、外汇局起草了《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。^[76]该征求意见稿规定，金融机构开展衍生品业务应当遵守银保监会、证监会的相关管理规定，完成必要的准入等程序。金融机构办理人民币对外汇衍生品业务，还应当遵守国家外汇管理局的有关规定。非金融机构不得向公众发行具有衍生品业务特征的产品或提供衍生品交易服务，相关金融管理部门及其授权的自律组织另有规定的除外；此外，还规定了金融机构开展柜台对客衍生品业务的客户要求以及客户适当性管理义务。虽然该征求意见稿征求意见结束后尚未发布，但由于其是金融监管部门共同起草的指导意见文件，可以间接体现金融监管部门对所监管的金融机构开展场外衍生品交易业务的监管现状、态度和预期。

二、关于“适当性管理义务”的司法审判实践

根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》^[77]的规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售场外衍生品等高风险等级金融产品时，必须履行的了解客户、了解产品、将适当产品销售给适合的金融消费者等义务。在推介、销售高风险等级金融产品时，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。如金融机构未尽适当性义务导致金融消费者遭受损失，金融消费者可以请求金融机构承担赔偿责任。金融机构应对其是否履行适当性义务承担举证责任。如金融机构违反适当性义务，但根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实可以证明适当性义务的违反并未影响金融消费者做出自主决定的，金融机构可主张由金融消费者自负投资风险，人民法院将依法予以支持。

【条文解读】

一、金融机构开展衍生品交易业务准入规定

本条明确规定了金融机构开展衍生品交易业务应当依法经过批准或者核准，统一了金融机构开展衍生品交易业务的准入性要求。对于什么是“开展衍生品交易业务”，本条并未明确规定。参考《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）》^[78]，金融机构开展衍生品交易业务可以包括金融机构在银行间市场等有组织场外市场开展的衍生品业务，金融机构与境内企业、个人等通过柜台开展的互为交易对手的一对一场外交易等柜台对客衍生品业务。但对于金融机构开展衍生品交易经纪业务是否属于本条所规定的开展衍生品交易业务的范畴，有待国务院出台具体办法予以明确。

本条并未就除金融机构外的市场主体开展衍生品交易业务实行准入性规定，也未明确禁止其他机构开展衍生品交易业务。因此，关于非金融机构主体开展衍生品交易业务的规范和监管，还有待国务院制定具体办法予以明确。本条仅是对金融机构开展衍生品业务实行许可制度，防范金融机构因开展衍生品交易业务所导致的系统性金融风险。

二、交易者适当性管理义务

本法引入了“交易者”的概念，对于衍生品交易者，本法并未进行具体的规定，也未借鉴期货交易者的分类方式对衍生品交易者进行分类规定，只是原则性规定了交易者适当性管理义务，具体内容还将由国务院或国务院金融监管部门进行规定。

三、法律责任

金融机构违反本条的规定，未经批准或者核准开展衍生品交易的，将依照本法第一百三十六条第一款的规定，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【关联规范】

《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》^[79]第八条；《中国银保监会信托公司行政许可事项实施办法》^[80]第四十六条；《保险资金参与金融衍生品产品交易办法》^[81]第七条、第八条。

第三十二条 【单一协议制度】

【条文主旨】

本条是关于单一协议制度的规定。

【立法背景】

单一协议制度，英文名为“Single Agreement”，是国际场外衍生品市场的基础性制度之一，与终止净额结算制度、瑕疵资产制度构成采用主协议方式的衍生品交易的制度框架。目前，国内市场发布的主协议版本主要包括《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》^[82]《中国证券期货市场衍生品交易主协议》^[83]等合同范本，文本中均对单一协议作了约定。例如，《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》第一条规定，交易双方关于金融衍生产品交易的协议由以下部分构成：1.《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》（简称“主协议”）；2.《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议补充协议（2009年版）》（简称“补充协议”，若有）；3.交易有效约定。上述三部分文件构成交易双方之间单一和完整的协议（简称“本协议”）。

通过单一协议机制安排，可以提高双方的交易效率，为终止净额结算提供前提和基础，降低对手方的信用风险。通过立法确认单一协议条款的法律约束力，使主协议项下的多笔交易按一个协议来处理，可以避免交易一方进入破产程序后破产管理人选择性履行对破产一方有利或拒绝履行对破产一方不利的某一笔或几笔交易的行为（cherry picking），极大降低了破产一方对守约方产生的信用风险，从而防范系统性金融风险。

【条文解读】

一、适用情形

本条明确规定了采用主协议方式进行的衍生品交易适用单一协议制度。场外衍生品交易的方式有多种，采用主协议方式是其中的一种，交易双方也可以采用单笔交易签署单个协议的方式进行交易。如非采取主协议的方式，便不存在主协议项下的伞型协议体系，也就不存在协议一方挑拣履行权的问题，单一协议制度失去了适用的条件。因此，本条适用的前提是交易双方先就衍生品交易达成主协议交易方式的真实意思表示，如交易双方并未达成一致，则任何一方无法就双方之间签署的多笔交易主张适用本条的规定，进而也不适用终止净额结算的安排。

二、主协议是否备案不作为本条适用的前提条件

本条只规定了适用情形为采用主协议方式进行的衍生品交易，并未要求主协议的制定主体、备案要求等具体条件。虽然本法第三十三条规定：“本法第三十二条规定的主协议等合同范本，应当按照国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构的规定报送备案。”但是，该条并未明确规定主协议备案作为本条适用的前提条件。交易双方采用未备案的主协议合同范本所进行的衍生品交易应可受到单一协议制度的保护。这与目前司法审判实践基本相符。

本条重点调整的是交易方式，非主协议的具体表现形式。因此，不论主协议是由境外主体或境内主体制定，还是由交易主体自行制定或第三方提供，都不影响本条的适用。当然，从交易安全性角度考虑，鼓励市场主体使用经备案的主协议等合同范本进行衍生品交易，更易得到司法的确认和保护。

【关联规范】

《中华人民共和国企业破产法》第十八条。

第三十三条 【主协议备案】

【条文主旨】

本条是关于衍生品交易使用主协议等合同范本备案的规定。

【立法背景】

一、主协议备案的必要性及程序

本法制定过程中，部分境内外业界人士对主协议备案要求提出了以下意见：一是认为衍生品交易使用的主协议等合同范本无需进行备案，主协议等合同范本只是交易者所使用的参考模板，交易双方最终签署的合同文本与合同范本可能有所不同，备案并无实际的意义，而且不是国际通行做法，建议取消备案的要求；二是希望备案程序能具体明确、公开且具有可操作性，不应增加市场主体不必要的成本或不当的负担。

二、未经备案主协议的法律适用

衍生品交易实务中，交易双方会通过签署自制的主协议等合同范本开展衍生品交易。市场主体特别关注在该种情形下所开展的衍生品交易是否同样可以适用本法关于衍生品交易的相关规定，例如是否可以适用单一协议、终止净额结算和履约保障等相关制度。

【条文解读】

一、报送备案主体

本条虽未明确规定谁负责将主协议等合同范本报送国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构备案，但本条将备案具体规则授权国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构制定。因此，报送备案主体、程序等具体备案规则有待相关金融管理部门制定具体办法。

场外衍生品交易一直以来主要是市场主体以一对一的交易方式进行。2008年金融危机以后，各国开始加强场外衍生品市场的监管，要求场外衍生品入场，通过市场交易设施执行衍生品交易。我国市场采用的主协议等合同范本主要是由相关市场的行业协会制定发布，供市场参与者从事衍生品交易使用。现有的交易场所主要提供交易系统供市场参与者进行衍生品交易，并不制定和发布主协议等合同范本，而是直接要求市场参与者使用其他主体所制定的主协议等合同范本。目前，我国组织衍生品交易的场所并不制定主协议等合同范本。因此，本法正式实施之后，组织衍生品交易的场所执行交易采用的主协议等合同范本将可能由实际发布的单位向相关主管部门报送备案，这与现行实践相吻合。而对于非场内执行的交易主协议范本，可能由提供主协议的一方进行报送备案，但如果提供主协议一方处于境外等不便利情形，应该允许其交易对手方进行报送备案。总体的备案程序应当遵循公开、便捷、节约的基本原则。

二、报送备案的文件类型

本条规定了报送备案对象是主协议等合同范本，而非双方所约定的具体交易内容，相关交易信息将向交易报告库报送。重点规定了主协议等合同范本向国务院授权的部门或国务院期货监督管理机构备案，这一规定与目前的实际操作基本一致。例如，中国银行间市场交易商协会就其制定的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》报送了中国人民银行和国家外汇管理局备案。

考虑到交易实践的发展变化，本条在主协议后增加“等”字以留有必要的调整空间，除主协议范本外，国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构可以规定补充协议、履约保障协议、交易确认书、定义文件等相关合同范本报送备案。

【关联规范】

《中国人民银行公告〔2009〕第4号》第一条；《中国银行间市场交易商协会公告〔2009〕第5号》^[84]。

第三十四条 【履约保障】

【条文主旨】

本条是关于衍生品交易履约保障的规定。

【立法背景】

一、国际背景

2011年，二十国集团发布戛纳峰会最终声明，一致同意增加关于未中央清算衍生品交易实施保证金要求的新改革措施，并通过巴塞尔银行监管委员会（BCBS）和国际证监会组织（IOSCO）制定全球统一保证金要求标准。^[85] 该措施有利于降低衍生品交易所导致的系统性风险，同时促进衍生品交易的中央清算，防止出现由于不同国家监管政策不同所引起的监管套利，实现全球衍生品交易市场的公平竞争。

2015年3月，巴塞尔银行监管委员会和国际证监会组织联合发布了《未中央清算衍生品保证金要求》（Margin requirements for non-centrally cleared derivatives），该文件规定了未中央清算衍生品交易初始保证金（Initial Margin）和变动保证金（Variation Margin）适用主体和适用衍生品工具的范围、计算方法和合格担保品等内容，还就初始保证金的处置、关联机构之间衍生品交易的保证金要求适用、跨境衍生品交易中不同国家之间制度的协调以及分阶段实施保证金要求等进行了规定。

目前，美国、欧盟、日本、瑞士、加拿大等国家和地区已制定了衍生品交易保证金要求的相关规定。

二、履约保障与保证金要求

除期货交易外，我国尚未对衍生品交易统一规定强制保证金要求。本法也未对场外衍生品交易明确规定保证金交易要求。本条对衍生品交易的履约保障进行了基础性规定。使用“履约保障”这一概念主要是为了将衍生品交易的履约担保和一般民事担保进行区分，对衍生品交易中所创设的保障措施赋予商事特别法的立法保护。履约保障的概念更为宽泛，包括国际衍生品交易中常见的所有权转让式履约保障方式和中央对手方对衍生品交易进行中央清算等履约保障方式。

立法过程中，境内外市场主体希望将转让式履约保障等方式明确在本法中予以规定，以增强法律适用的确定性。但有意见认为，转让式履约保障是期货衍生品市场里很大的基本制度，但这个制度是英国法的概念，在中国法里没有对应的概念，在中国法里把这些概念直接引进来确实需要一些制度的衔接，所以就用了履约保障概念来涵盖所有的转让式履约、让与担保等。^[86]

【条文解读】

一、适用范围

本条的规定适用于衍生品交易，从法律层面对场外金融衍生品交易所采用的履约保障机制进行特别规定。本法第三条第二款规定：“本法所称衍生品交易，是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。”只有符合该定义的交易所采用的履约保障方式才会受到本法的保护。值得注意的是，本条未将适用的衍生品交易限定在由组织开展衍生品交易的场所开展的衍生品交易，而是包括所有场外一对一的衍生品交易。

二、履约保障方式

本条只明确规定了质押方式，同时用“等”字为其他履约保障方式预留空间。本法通过“履约保障”的表述旨在建立一种中国法下衍生品交易履约保障体系，将中国境内的担保制度与适用于衍生品交易的国际通行担保机制相结合。虽未明确规定境外通行的转让式履约保障方式，但通过本条设立了原则性规定，增加本法适用的灵活性。之后，相关履约保障方式可以通过国务院制定行政法规或司法机关结合具体审判实践出台相关司法解释予以进一步明确。

三、强制保证金交易要求

本法未就未中央清算衍生品交易规定强制保证金要求，是否会由国务院通过制定具体办法进行规定，还有待观察。

【关联规范】

《中华人民共和国民法典》第四百二十五条、第四百四十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》^[87]第六十八条、第七十条；《中国银监会关于印发衍生工具交易对手违约风险资产计量规则的通知》^[88]第三条、第八条、第九条。

第三十五条 【终止净额结算制度】

【条文主旨】

本条是关于终止净额结算制度的规定。

【立法背景】

一、终止净额结算

终止净额结算是金融衍生品交易中交易双方签署的主协议所约定的主要内容，是整个主协议的核心机制，主协议也因此常被称为净额协议，具体是指当发生主协议约定的违约或终止事件，守约方向违约方发送通知终止主协议项下所有的交易，或依照双方的约定在特定情形下主协议项下所有的交易自动终止，被提前终止的所有交易按双方约定的方式计算提前终止款项并将双方互为给付的金额进行轧差形成单向给付净额，由负有给付义务的一方向另一方进行支付。值得注意的是，终止净额结算中的“终止”是指将主协议项下的每笔未完成的交易进行终止而不是终止整个主协议，而“净额”是基于主协议框架下所有交易的给付以及相关利息、费用等给付总体轧差所形成的单一方向给付金额。

终止净额结算机制的协议安排，不仅适用于主协议项下的每笔金融衍生产品交易，也适用于与衍生品交易相关的履约保障安排，例如所有权转让式履约保障协议。当触发提前终止事件时，主协议项下的所有权转让式履约保障协议也将进行相应终止并形成相应的给付，与其他被终止的交易所形成的给付一并轧差计算。

二、立法意义

（一）提供法律确定性

本条的制定为衍生品交易中所设计的终止净额结算机制提供了法律确定性，以确保终止净额结算机制在交易对手方破产前或破产后都可以得到执行，特别是当交易对手方进入破产程序时。从立法和司法角度看，终止净额结算的合同约定与我国法律强制性规定并无冲突。企业破产法、民法典均支持抵销权，民法典合同编承认当事人意思自治，并规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”司法部门认为，金融市场中的净额结算规则一贯以合同法关于抵销的法律规定为基本依据，净额结算不适用企业破产法关于破产抵销权的限制性规定，即便在债务人破产的情况下，亦不能得出管理人有挑拣履行权的结论。司法实践中，也未有过否定净额结算合同安排的案例。^[89]但本条的制定确定了终止净额结算的法律效力，同时也可避免抵销权无法适用情形的发生。当交易对手方进入破产程序时，该条可以保证守约方正常行使提前终止未完成交易的权利，防止破产管理人挑拣履行交易，从而使主协议得到正常的履行。

（二）促进衍生品市场发展

终止净额结算制度的确立，一是有利于促进境内市场主体积极利用场外衍生品进行风险管理，提高市场主体信贷能力；二是降低金融衍生品交易对手方的信用风险，防止市场出现“多米诺骨牌效应”，增强金融系统的稳定性和韧性，保护国家金融安全；三是降低交易成本（保证金和监管资本计提），提高市场交易效率和流动性，提高境内金融衍生品市场国际竞争力；四是促进国内金融机构和其他市场主体进入国际金融市场开展交易。

【条文解读】

一、适用范围

本条所规定的终止净额结算制度仅适用于依法采用主协议方式进行衍生品交易的情形，并不是所有具有终止净额结算规则设计的协议都可以得到本法的保护。除此之外，本条对交易方式也作出了明确规定，必须是采用主协议方式。只有基于这样的单一主协议交易架构，才可以对项下所有衍生品交易依照主协议中约定的情形进行终止，并按照净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。

如出现主协议项下一笔或多笔非衍生品交易时，是否可以适用终止净额结算，本法并未进行明确的规定。按照国际通行的做法，主协议项下如出现一笔或多笔的非衍生品交易，该交易并不会影响终止净额结算对其他衍生品交易的适用以及单一主协议的有效性。对于主协议项下的非衍生品交易，虽无法直接受到终止净额结算制度的保护，也不被认为是单一协议构成的一部分，但仍可以按照双方协议的具体规定进行解除或终止，所形成的给付可以通过抵销权的方式与其他衍生品交易终止净额结算形成的给付进行轧差，形成最终的净额。不涉及交易对手方进入破产程序的情形时，支付抵销安排一般可得到法律的支持，反之则可能会受到破产程序的影响而无法通过净额方式进行结算。

此外，特别注意本条在采用主协议方式前规定了“依法”，这里的“依法”，应包括所采用的主协议等合同范本已按照国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构的规定报送备案，以及国务院对衍生品交易及相关活动所制定的具体规范和监督管理规定。

二、净额结算法律效力

本条第二款规定，依照前款规定的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或撤销。本款进一步明确，当交易一方进入破产程序时，依据终止净额结算规则所进行的终止交易及提前终止净额款的计算等行为不因交易一方进入破产程序而被破产管理人提出中止、无效或撤销，终止净额结算的行为和程序受到本法的保护。但是，如经过终止净额结算所形成的对于进入破产程序的一方的债权仅可以作为一般的债权进行保护，无法就该债权享有优先受偿的权利，更无法以该债权主张抵销对于进入破产程序一方所负担的其他一般债务。如终止净额款项上设立了担保品，可就担保品享有优先受偿的权利。因此，依据终止净额结算规则计算形成的净额款项并无对抗破产程序的优先受偿性。

三、金融机构进入处置程序情形

由于商业银行、证券公司、保险公司及期货公司等金融机构的经营状况可能会产生系统性金融风险，为了防止系统性金融风险的发生，保护公众的投资权益和资金安全，各国金融监管部门都对所监管机构规定了相关处置机制。当金融机构出现重大经营风险时，金融监管机构对发生的重大风险的金融机构采取接管、托管等处置措施，金融机构便进入处置程序。一旦金融机构被金融监管机构依法采取处置程序，金融机构已进行的衍生品交易是否会受到相应的影响，本法并未就此进行明确的规定。依据本条的规定，如金融机构进入处置程序属于协议所规定的终止的情形，交易对手方可以通过终止净额结算降低金融机构的信用风险。

国际上就金融机构进入处置程序发布了相关指引性文件，赋予金融监管机构对金融机构的相关处置权力，其中包括金融监管机构有权临时中止金融机构的交易对手方行使提前终止交易的合同权利，该权力的行使当且仅当金融机构的交易对手方仅因为金融机构进入处置程序而提出终止，双方的交易并未受到相关影响。与此同时，该中止权力的行使受到时间上的限制，一般规定为2个工作日，经过该期限后，交易对手方可依据协议的约定行使提前终止交易的权利并对所终止的交易进行净额结算。如果金融机构出现迟延支付、交付保证金等情形，交易对手方仍可依据双方协议的约定行使提前终止交易的权利，不受金融机构处置程序的影响。

现行的企业破产法仅规定了国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序，未规定对金融机构交易对手方提前行使终止交易的合同权利进行中止的处置权力。中国银保监会曾表示将积极推动立法进程，在商业银行法、银行业监督管理法、期货和衍生品法、企业破产法等立法工作中，进一步推动明确和完善监管机构对交易对手提前终止合同权利的“暂停”权力。^[90]

【关联规范】

《中华人民共和国民法典》第五百六十八条；《中华人民共和国企业破产法》第一百三十四条。

第三十六条 【交易报告库】

【条文主旨】

本条是关于衍生品交易报告库的规定。

【立法背景】

2009年，二十国集团（G20）匹兹堡峰会领导人声明中明确提出，场外衍生品交易协议应向交易报告库（trade repository）报告。该要求是为了解决场外衍生品市场不透明的问题，防止场外衍生品市场出现系统性金融风险。金融稳定委员会（Financial Stability Board，FSB）于2021年发布的一项有关场外衍生品市场改革实施报告中公布了全球可用交易报告库及类交易报告库的情况表，包括交易报告库及类交易报告库的名称、住所地、许可开展业务的FSB成员国以及报告衍生品交易标的资产类型^[91]。截至2021年9月底，中国共有两家交易报告库和两家类交易报告库进入FSB所公布的表格，分别是中国期货市场监控中心（China Futures Market Monitoring Center，CFMMC）、中证报价系统（China Securities Internet System，CSIS）、中国外汇交易中心（China Foreign Exchange Trade System，CFTES）和中国银行间交易商协会（National Association of Financial Market Institutional Investors，NAFMII）。^[92]

中国期货市场监控中心有限责任公司（China Futures Market Monitoring Center Co.，Ltd）（简称中国期货监控，原中国期货保证金监控中心，于2015年4月正式更名）是经国务院同意，中国证监会决定设立，于2006年3月成立的非营利性公司制法人。其股东单位有上海期货交易所、中国金融期货交易所、郑州商品交易所以及大连商品交易所，注册资本13.65亿元。^[93]中国期货市场监控中心的业务接受中国证监会的指导、监督和管理。目前开展交易报告库业务所涉场外衍生品标的资产以商品和权益为主，报告主体为期货公司风险管理子公司，以报告主体所有场外衍生品交易为报送范围，不晚于T+1日报送T日交易信息。

中证机构间报价系统股份有限公司（以下简称中证报价）由中国证监会于2013年批准设立，主要负责私募产品备案登记与风险监测工作。2014年，受中国证券业协会委托，中证报价负责运营场外业务交易报告系统，对场外衍生品业务等进行监测监控。2021年7月，证监会批复同意证券业协会委员中证报价建设运营场外业务交易报告库，同意证券业协会委托中证机构间报价系统股份有限公司具体实施场外业务交易报告库建设运营工作，并依托场外业务交易报告库开展场外证券及衍生品业务的交易报告、风险监测、数据统计分析等工作。2021年7月，证监会批复同意证券业协会委托中证机构间报价系统股份有限公司具体实施场外业务交易报告库建设运营工作，并依托场外业务交易报告库开展场外证券及衍生品业务的交易报告、风险监测、数据统计分析等工作。^[94]中证报价是新入FSB交易报告库名单的机构，目前主要以股票、股票指数、大宗商品等标的资产为基础的场外衍生品交易为报告内容，报告主体为证券公司。除中国证券业协会另有规定外，证券公司应当不晚于T+5日，向中证报价交易报告库报送T日签订的主协议、补充协议信息；应当不晚于T+1日，向交易报告库报送T日场外期权交易信息；应当不晚于T+5日，向交易报告库报送T日收益互换交易信息；应当于每月前5个交易日报送上月场外衍生品总体业务情况，每季度结束后15个交易日内报送公司合规部门关于上季度审查意见以及场外衍生品业务开展合规情况说明；每年4月30日前报送上一年度场外衍生品业务年度报告。^[95]

根据FSB所公布的数据，中国外汇交易中心^[96]和中国银行间交易商协会作为类交易报告库，分别提供以信用为标的资产和以信用、外汇、利率为标的资产的场外衍生品交易的交易报告库服务。

【条文解读】

一、交易报告库监管机制

本条仅规定了国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构负责建立衍生品交易报告库并授权国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构制定具体办法。从本条规定可知，与目前我国交易报告库现状相衔接，本法未就交易报告库规定统一的监管部门，将依照本法确立的衍生品市场监管机制，由国务院授权的部门和国务院期货监督管理机构按照职责分工建立相关的交易报告库。

二、交易报告库职责

本条规定了交易报告库的基本职能是对衍生品交易标的、规模、对手方等信息进行集中收集、保存、分析和管理，并按照规定及时向市场披露有关信息。为了提高场外衍生品市场的透明度，通过交易报告库对集中处理的信息按照规定进行公开，可以起到发现市场价格和防范滥用市场行为的积极作用，也加强了对场外衍生品市场的监控和监测。对于谁应向交易报告库报送交易数据，报送的方式、报送的具体内容以及如何避免重复报送等具体问题，将由国务院授权的部门和国务院期货监督管理机构进行规定。

【关联规范】

《中国外汇交易中心章程》第七条；《中国银行间交易商协会章程》^[97]第八条；《中国期货市场监控中心交易报告库（CFMMC-TR）信息披露规则》^[98]；《中证机构间报价系统股份有限公司交易报告库信息报送规则——场外衍生品业务》。

第三十七条 【集中结算】

【条文主旨】

本条是关于中央对手方集中结算的相关规定。

【立法背景】

中央对手方集中结算是一种结算机制，实践中也被称为“中央清算”或“集中清算”，英文为“Centrally Clearing”。中央对手方集中结算通常是由合格的结算机构作为中央对手方（Central Counterparty，CCP）介入已成交的某一交易中，通过合约更替的方式，成为该交易买方的卖方和卖方的买方，以净额结算的方式，为交易提供集中履约保障。通过中央对手方集中结算，有利于管理交易对手方的信用风险，避免因市场中某一交易主体发生破产等信用违约事件导致违约风险蔓延，预防和降低系统性金融风险。

2009年，二十国集团（G20）在匹兹堡峰会上达成关于所有标准化的场外衍生品合约通过中央对手方进行集中清算的改革意见。目前，美国、英国、欧盟、新加坡等国家和地区已就标准化的场外衍生品合约由中央对手方进行集中清算制定了法律和相关监管规定，强制要求满足条件的场外衍生品交易进行中央清算，同时根据交易参与者和产品的不同进行了除外规定。中国尚未有法律法规明确要求场外衍生品交易进行强制中央清算。

【条文解读】

一、强制集中结算

本条未对衍生品交易规定强制集中结算，交易者可以选择是否将衍生品交易提交由国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构批准的结算机构作为中央对手方进行集中结算。

二、本条适用范围

本条适用于由国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构批准的结算机构作为中央对手方进行集中结算的所有衍生品交易，不论该衍生品交易是在有组织的衍生品交易场所进行执行成交，还是由交易双方自行成交，或是在金融机构柜台所发生的交易。

三、结算财产

采用中央对手方集中结算的方式，通常会实行结算保证金制度，交易方需按照作为中央对手方的结算机构的业务规则缴纳交易保证金、权利金等结算财产，用于结算和交割。本条重点规定了通过中央对手方集中结算的衍生品交易所涉及的结算财产受法律特别保护，明确结算财产应当优先用于结算和交割，不得被查封、冻结、扣押或强制执行，在结算和交割完成前，任何人不得动用。

四、合格中央对手方

从本条的规定可知，并非所有通过中央对手方集中结算的衍生品交易所使用的结算财产都可以得到本法的保护。本条通过对作为中央对手方的主体要求限制了本条的适用情形，明确规定由国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构批准的结算机构作为中央对手方所提供的集中结算服务中所涉及的结算财产才会得到本法优先保护的权利。因此，未经批准的结算机构作为中央对手方向市场主体提供衍生品交易集中结算服务时，市场主体所提供用于履约保障的结算财产将无法得到本法的特别保护，只能适用其他民商事法律予以调整。

本条间接为在中国境内提供衍生品交易中央对手方集中结算业务设置了市场准入要求，本法虽未禁止其他结算机构作为中央对手方为衍生品交易提供集中结算业务，但因用于集中结算的财产无法得到本法特别保护，将使该类结算机构失去市场竞争力，也就间接地促使拟开展衍生品交易集中结算业务的结算机构向国务院授权的部门或国务院期货监督管理机构申请许可。

如果境外结算机构拟向境内市场主体提供衍生品交易中央对手方集中结算服务的，为获取本法的法律保护，建议向国务院授权的部门或国务院期货监督管理机构申请许可。至于具体许可条件和批准程序还有待国务院制定行政法规予以明确规定。

五、集中结算与终止净额结算

本条明确规定，经批准的结算机构作为中央对手方对衍生品交易进行集中结算的，可以依法进行终止净额结算。当作为中央对手方的结算机构介入所提供的衍生品交易中成为所有卖方的买方和所有买方的卖方时，体现了结算的集中性。当作为中央对手方的结算机构与同一交易对手方进行履约结算时，二者之间则可能存在多笔衍生品交易，如交易对手方发生违约事件或终止事件时，结算机构可依法对该交易对手方的所有衍生品交易进行终止净额结算。如交易对手方进入破产程序，作为中央对手方的结算机构可以提出终止净额结算，对其与该交易对手方之间所有未完成的交易提前终止并进行净额计算形成一方应向另一方支付的款项。如中央对手方是给付方，进入破产程序的交易对手方可向作为中央对手方的结算机构行使债权，结算机构应支付终止净额款项。如进入破产程序的交易对手方是给付方，作为中央对手方的结算机构可以向其主张债权。如交易对手方提供了用于履约保障的结算财产，中央对手方可就该结算财产行使优先受偿权，该结算财产不得被查封、冻结、扣押或者强制执行，在结算和交割完成前，任何人不得动用。如交易对手方的结算财产不足以偿还债务，中央对手方可就享有的债权申报破产债权，按照破产清算程序实现债权。

六、集中结算的法律效力

本条第二款规定，依法进行的集中结算，不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。该规定既保障了破产一方进入破产程序之前所提交的衍生品交易集中结算结果的法律确定性，明确了结算结果不因一方破产程序而被宣布无效或撤销；同时也赋予了结算机构按照法律法规和业务规则对破产一方进行集中结算的行为，不因破产程序而遭到中止。

本条为结算机构依法进行的集中结算提供了法律保障，但需要特别注意的是，本条所提供的法律保护限于结算机构依法进行的集中结算，如结算机构违法进行集中结算的，将无法得到本法的保护。

【关联规范】

《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第五十九条；《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（二）》第三条；《期货交易所管理办法》第八十一条；《境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法》第十五条；《中国人民银行关于建立场外金融衍生产品集中清算机制及开展人民币利率互换集中清算业务有关事宜的通知》第一条；《银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务规则》^[99]第二条、第三条、第四条、第六条。

第三十八条 【授权国务院制定办法】

【条文主旨】

本条是关于授权国务院制定衍生品交易及相关活动规范和监督管理具体办法的规定。

【立法背景】

由于本法重点规范期货市场，兼顾调整场外衍生品市场，除期货交易和衍生品交易通用性规定外，本法只对场外衍生品市场进行了原则性的规定，确立了单一协议、履约保障、终止净额结算、交易报告库、中央对手方集中结算等场外衍生品市场的基础性制度，为中国场外衍生品市场的发展和对外开放提供了基础法律依据。有鉴于此，本条授权国务院依照本法的原则规定制定行政法规，以使适用于场外衍生品市场的基本制度得以具体地推行和实施。

【条文解读】

本条授权国务院制定的具体办法包括衍生品交易及其相关活动的规范和监督管理两大方面的内容。虽本法对于衍生品交易确立了基础性制度，但具体实施还需要更为具体的规范予以调整。本法确定了衍生品市场的监管机制，未对衍生品交易及相关活动的具体监督管理办法予以规定。国务院期货监督管理机构和国务院授权的部门之间对于衍生品交易监管职责的划分和监管管理还有待国务院通过制定具体办法予以明确。

本条规定，国务院制定衍生品交易及相关活动规范和监管管理的具体办法应当符合本法的原则，国务院应以本法的总则、期货交易和衍生品交易一般性规定、法律责任的规定为上位依据进行规定。

【关联规范】

《中华人民共和国立法法》第六十五条。

【案例评析】

对“衍生品交易”的规范是本法相对于《期货交易管理条例》而言最大的特点。为帮助读者理解相关内容，以下特设置一个案例评析，以提供一个实践的视角。

一、案情简介^[100]

2011年9月15日，某银行与某公司签订主协议，约定：双方按照主协议的规定进行场外衍生品交易，并按确认书的具体内容履行付款或交付义务。任何一方取消、否认、放弃或拒绝全部或部分之本主协议、由该方签订和交付之任何确认书或由此等确认书证明之任何交易，或对本主协议、上述确认书或交易之有效性提出异议，构成该方之违约事件[第5（a）（ii）（2）条]。违约方之违约事件发生且在持续之中，另一方得以通知期不超过二十天之通知向违约方通知有关违约事件，并指定不早于通知生效之日期为有关所有未完成之交易之提前终止日[第6（a）条]。如提前终止日系因违约事件产生，提前终止款项等于“为未违约方就每一项终止交易或一组终止交易（视情况而定）决定之结算款项（无论是正数还是负数）相当于终止货币之金额”与“为积欠未违约方之未付款项相当于终止货币之金额”之和减去“积欠违约方之未付款项相当于终止货币之金额”，如该提前终止款项为正数，应由违约方向未违约方支付，如该提前终止款项为负数，未违约方应向违约方支付该金额之绝对值……按本条支付之款项系对亏损之合理预先估计而非违约金，支付该数额之目的系为补偿交易之未能实现及保障未来损失之风险[第6（e）条]。在出现违约方或发生任何其他终止事件而所有未完成交易成为受影响交易时，付款人应向收款人支付之任何提前终止款项将按未违约方之选择（无需事先通知违约方）下用于扣减抵销收款人应向付款人支付之任何其他款项，于任何其他款项以此方式抵销时，此等其他款项之付款义务将被立即全部解除，未违约方将通知另一方根据约定所为之任何抵销[第6（f）条]。如提前终止款项于提前终止日到期，该款项将以终止货币与自该提前终止日（包括当日）至该款项实际支付之日（不包括当日）期间按适用之结算利率计算之利息，（于判决之前及之后）一并支付，利息将按每日复式利率以及实际过期的日数计算[第9（h）条]。违约方将依请求，向另一方赔偿并报销其一切合理的开支（包括律师费、签署费及印花税）并使其免受损害，该等开支系因该方因执行和保障违约方为一方当事人之本协议或任何信用支持文件下之权利所产生或因任何交易提前终止而产生之费用，包括但不限于催收费用（第11条）。决定方将以善意并按合理之商业程序确定任何结算款项，以达到合理之商业效益。决定方可为任何一组终止交易或一笔终止交易确定结算款项。每笔结算款项应在提前终止日确定，或如以该日为之在商业上非合理可行者，亦可按提前终止日之后商业上合理之日确定。在决定结算款项时不应考虑有关某一笔终止交易或一组终止交易之未付款项和律师费及实付费用，决定方可在确定结算款项时参考任何有关信息，包括但不限于以下一类或多类信息：（i）一个或多个第三方提供之有关替换交易之（确定或参考性的）报价，第三方在提供这些报价时可以考虑决定方在提供报价时之信用状况以及决定方与提供报价之第三方间之任何有关文件，包括信用支持文件之条款；（ii）一个或多个第三方提供之相关市场数据之资料，包括但不限于相关利率、价格、收益率、收益率曲线、波动性、利差、相关性以及相关市场之其他相关市场数据；（iii）源于内部之（包括源于决定方之任何关系人）以上（i）款和（ii）款所述类型之资料，但该资料应是决定方在评估同类交易之日常商务过程中使用之同类资料；根据以上（i）款提供报价或根据以上（ii）款提供市场数据之第三方可包括但不限于相关市场之交易商、相关产品之最终使用者、资料销售者、经纪商以及市场资料之其他来源。确定结算款项合理之商业程序可包括：（1）适用按以上（ii）款由第三方提供之相关市场数据或适用按以上（iii）款源自内部之资料、订价或其他评估模式，唯该等数据、资料、定价或模式亦系在决定结算款项时，决定方在日常商业过程中评估与第三方进行类似交易时所采用者；（2）根据一笔终止交易或一组终止交易之类型、复杂性、规模和数量对该笔或该组终止交易适用不同之评估办法（第14条）。

2014年2月，某公司签署《布伦特原油-买入绩效互换》交易条款（以下简称2月份交易条款），载明：本文件仅作讨论之用，并不构成任何要约、建议或诱导任何人士订立任何交易或采纳任何对冲、交易或投资策略。参考条款并不全面，亦不是最终的，受限于最终的交易条款、确认书或者其他文件的规定。如果最初的交易条款和后续的交易条款存在不一致，则以最近被确认或者签署的交易条款为准来解释该不一致。如果交易条款与已经签署的确认书不一致，则以已经签署的确认书为准。

2014年3月7日，双方签订《布伦特原油-买入绩效互换》及对应的《交易确认书》（以下简称3月份交易条款），双方约定于2014年8月1日至2015年2月28日间的七个公历月间（每个公历月为一个计算期间）就布伦特原油开展互换交易：（1）每一计算期间的名义数量为20000桶，总计140000桶；（2）某银行于每个计算期间的相应支付日向某公司支付固定金额20000美元；（3）双方以每桶布伦特原油93美元为执行价格，以单个计算期间内每一定价日商品参考价格的未加权算术平均值为评估价格，在每个计算期间的结算日就浮动金额依如下安排结算：当评估价格等于或高于执行价格，则双方之间不产生另行支付的金额；当评估价格低于执行价格，则某公司向某银行支付的美元金额为（执行价格-评估价格）×名义数量。另约定不依赖和非投机目的两条附加条款：不依赖，指交易一方向对方声明：（a）其并未从对方处获取任何就本交易在法律、税务、法规、会计等方面的建议或依赖于任何该等建议，且（b）就本交易而言，（i）其有能力（通过内部或根据独立的专业建议）对该交易作出评估，并遵照自身决定达成本交易，且（ii）其已理解本交易的所有条款、条件及所含风险并愿意（在财务及其他方面）承担该等风险。非投机目的，指在达成本交易之日时，某公司向某银行声明（或应视为声明）：某公司达成本交易是出于管理其借款或投资，对其资产、负债或与其经营范围相关的业务避险之目的，而非为了进行投机活动。在《风险确认》中，某公司向某银行确认及承认：某公司已经基于自身的判断对是否订立交易以及交易是否合适或适当作了最终决定，且对于其认为需要取得其他咨询以协助其作出本决定的，其已经取得自身顾问的所有额外意见。对于相关交易，某银行已向某公司充分披露了协议和交易的风险，包括：（1）交易和协议之条款和固有风险的描述；及（2）可能会导致其遭受与交易和协议有关的任何损失的主要因素的描述。某公司已阅读上述之风险警告，完全明白可能因交易和协议引起的全部风险，包括但不限于最差情况下其潜在的损失；其有能力承受可能因交易和协议引起的全部风险，包括但不限于最差情况下其潜在的损失；其具有与本交易直接相关基础资产或基础负债（以下简称基础敞口），并且该基础敞口为进行本交易的真实需求背景；其进行本交易的目的是对冲或者避险而不是投机，且上述对冲或者避险的目的完全符合本交易条款中交易目的部分的规定。

同日，某银行与某公司的授权交易员齐某就系争交易内容进行确认，某银行特别就布伦特原油价格跌破执行价格的亏损风险向某公司进行说明，某公司最终确认进行系争交易。主协议、3月份交易条款签订后，某银行与某公司依约履行了四期互换交易。

2014年5月28日、9月17日，某银行与某公司的授权交易员齐某通话，就系争交易向某公司提示油价下跌风险。某公司均表示了解且希望按原约定3月份交易条款执行。

2014年11月11日，某公司出具《关于终止布伦特原油-买入绩效互换的函》，要求提前终止2月签署的《布伦特原油-买入绩效互换》协议，否认2014年11月10日后互换交易的效力，并表示不再承担11月10日后的损失。

2014年11月27日，某银行向某公司发出《提前终止通知》，指定2014年12月2日为主协议项下所有未完成交易的提前终止日。

2014年12月2日，某银行向某盛、某某尔、某某莱、法国某某银行、英国某某石油发送电子邮件，就系争交易拟于2015年2月28日提前终止所需的平仓成本发送询价函。五家市场交易商回复电子邮件中的报价分别为：某盛报价1167000美元，某某尔报价1161000美元，某某莱报价1170651美元，法国某某银行报价1227600美元，英国某某石油报价1151140美元。

2014年12月3日，某银行向某公司发出《提前终止金额计算报告》及其附件，载明：要求某公司支付提前终止款项1456840美元，提前终止金额在本报告生效日起的第二个本地工作日到期（以下简称支付到期日），要求某公司在支付到期日支付以上提前终止款项加上到期应付的利息。附件中载明：（1）终止交易结算款项的终止货币等值额为1189000美元，与五家市场交易商市场报价剔出最高价和最低价之后的算数平均数金额1166217美元相近；（2）某公司欠某银行的未付款项的终止货币等值额为267840美元；（3）某银行欠某公司的未付款项的终止货币等值额为0美元。根据主协议约定，提前终止款项等于（1）、（2）、（3）的总和，应由某公司支付给某银行。

2014年12月11日，某银行从某公司的人民币账户和美元账户中分别扣除人民币185597.62元（按2014年12月10日牌价折合30328.89美元）和97950.14美元。

2015年6月8日，某银行向某仲裁委员会提交仲裁申请书，某仲裁委员会根据某银行与某公司签订的主协议中仲裁条款及某银行提交的仲裁申请书受理主协议争议仲裁案，并于2016年6月26日作出（2016）中国贸仲京（沪）裁字第×××号裁决书，认定以市场报价1166217美元作为终止交易结算款项的终止货币等值额，以1305777.97美元作为某公司尚欠提前终止款项本金。

2016年12月2日，中国银行业监督管理委员会北京监管局办公室出具《关于对某公司反映问题回复的函》，载明：某银行是获准经营从事金融衍生产品交易业务（其中包括大宗商品衍生产品）的机构，其在和某公司的交易相关文件中就业务细节及交易产品的风险情况做出了说明，某公司对此进行了确认。

某银行向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，请求：1.判令某公司向某银行支付互换交易项下欠付的提前终止款项1328560.97美元，以及自2014年12月2日至其实际支付结算款项之日止的利息；以上暂计人民币9660823.15元。2.判令某公司承担某银行支出的律师费人民币20万元。3.判令某公司承担某银行支出的仲裁费人民币106938元。4.判令某公司负担本案全部的诉讼费用、保全费。

一审法院判决支持某银行分行诉讼请求。

某公司不服一审判决，提起上诉。

二、核心问题

案涉场外衍生品交易协议法律效力；某公司发函终止协议是否构成违约事件；提前终止净额款项的性质和计算。

三、法院裁判要旨

（一）一审法院审理程序的合法性审查

首先，在管辖问题上，某公司在一审阶段提出管辖权异议后，一审法院已作出驳回裁定，并经法院二审裁定维持，管辖权业已确定，二审法院不再重复审查。

其次，对于某公司提起的反诉，法院可以审查是否属于应当合并审理的范围，且即便未予受理，该公司亦有权提起另案诉讼，故一审法院未受理反诉并未实际影响某公司的诉讼权利。

最后，涉案所有协议，包括主协议、交易条款、交易确认书等均由某公司和某银行签订，某银行分行并非合同相对方。某银行分行仅在《提前终止通知》和《提前终止金额计算报告》加盖公章，但该两份文件落款处均署名为某银行，对此，某银行认可该两份文件的效力，某公司亦未对该两份文件代表某银行意思表示提出异议。另外，某公司发函的对象也是渣打银行，并未因某银行分行工作人员参与部分事务而对合同相对方有所误解，故一审法院未予追加第三人并无不当。

（二）涉案交易协议的效力

某公司在签署3月份交易条款同日签署确认书，该确认书是对3月份交易条款的确认，对于2月份交易条款，某公司未曾签署相应确认书，也从未实际履行过，故2月份交易条款并未发生法律效力。本案系争主协议、3月份交易条款均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，也不存在其他导致合同无效的事由，故一审法院上述合同合法有效，当事人理应恪守。

某公司上诉称，某银行未尽到适当性义务，未将合适的产品销售给适合的消费者。二审法院认为，所谓金融消费者，是指为满足个人或家庭生活消费需要、购买金融机构金融产品或接受金融服务的自然人。卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品中必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。本案中，某公司作为经营油类产品的企业，进行涉案衍生品交易，并非出于个人或家庭消费需要，不属于金融消费者的范畴，故对其该项上诉理由，不予支持。

虽然某公司不属于金融消费者，但基于金融衍生品交易的复杂性和其自身所隐含的风险，金融机构在与客户缔约时也应评估交易对手的适合度，并向客户充分披露风险。在案证据显示，某公司从事油类销售业务，基于我国国内油价与国际油价的接轨制度，国际油价波动对国内油类销售业务可能产生影响，故该公司具有与涉案交易直接相关的基础资产。某公司还签署了《风险确认》，确认其已基于自身判断对是否订立交易以及交易是否合适或适当作了最终决定，某银行已充分披露了协议和交易的风险，某公司已阅读上述风险警告，完全明白可能因交易和协议引起的全部风险，包括但不限于最差情况下其潜在的损失，同时，还确认其具有与本交易直接相关基础资产或基础负债，进行本交易的目的是对冲或避险。故某银行在缔约过程中已履行了相应的客户审查及风险提示义务。

在涉案产品设计的公平性问题上，衍生品交易是合同当事人对未来的不确定性进行博弈，在金融机构对产品交易结构、蕴含风险进行充分揭示的情况下，当事人应对交易过程中可能产生的收益或亏损有一定的预期，并在此基础上自主作出商业判断。同时，作为风险管理工具，衍生交易下的盈亏与现货交易中的损益之间存在对冲关系，故也不应仅从涉案交易本身的盈亏判断合同的公平性。

此外，某公司还主张，某银行存在强制搭售行为，但对此并未提供有效证据予以证明，二审法院难以采信。

综上分析，涉案交易协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，已经成立并合法有效，当事人均应恪守合同约定。

（三）某公司发函终止协议是否构成违约事件

根据主协议约定，任何一方取消、否认、放弃或拒绝全部或部分之主协议、由该方签订和交付之任何确认书或由此等确认书证明之任何交易，或对主协议、上述确认书或交易之有效性提出异议，构成该方之违约事件。某公司在互换交易依约履行4期后，向某银行发函要求提前终止并解除互换交易，否认2014年11月10日之后互换交易的效力并表示不再履行合同义务，构成主协议项下的违约事件。某银行据此确定双方之间互换交易的提前终止日并要求某公司支付提前终止款项及其利息的主张，具有合同依据，一审法院予以支持。

某公司主张，其要求终止的2月份交易条款，因其并未生效，该行为并不会导致3月份交易条款的直接终止。二审法院认为，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。从某公司《关于终止布伦特原油-买入绩效互换的函》的具体内容看，函中虽将协议签署时间记载为2月，但同时也明确表示，认同并履行2014年11月10日以前的合约约定，2014年11月10日之后的协议不再生效，故其目的在于终止正在进行的互换交易，否定剩余3期互换约定的效力，而非要终止一份未生效的协议。现双方当事人对实际履行的协议为3月份交易条款并无争议，故某公司向某银行出具此函应理解为要求终止3月份交易条款，构成主协议第5（a）（ii）（2）条项下的违约事件，某银行得依据第6（a）条约定享有违约事件发生后提前终止之权利。某公司该项上诉理由并无事实依据，法院难以采信。

（四）提前终止款项的性质和计算

双方在合同中约定的提前终止款项系对亏损之合理预先估计而非违约金，支付该数额之目的系为补偿交易之未能实现及保障未来损失之风险，故某公司关于提前终止款项作为违约金应按照实际损失来确定的抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予支持。该提前终止款项的金额，仲裁庭已根据相关市场报价作出了认定，该金额尚属合理，一审法院予以认同。关于提前终止款项利息，某银行主张适用的利率相等于某银行取得有关资金之须支付资金成本（以年利率计）加1%，应采用隔夜融资利率上浮1%等于年化1.1017%作为利率，具有合同依据，一审法院予以采纳。

主协议第6（e）（v）条约定：“按第6（e）条支付之款项系对亏损之合理预先估计而非违约金。支付该数额之目的系为补偿交易之未能实现及保障未来损失之风险。”掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于继续性合同的约定解除。违约事件下提前终止应付额包括终止款项和未付款项两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是赔偿非违约方因交易提前解除而遭受之损失。

《中华人民共和国合同法》^[101]第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。ISDA主协议的出台为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，并作为国际惯例和国内行业规则在衍生品交易实践中被广泛采用并为交易参与方所熟知。因此，若交易协议中实际采用了ISDA主协议的相关规定，则应当认为交易各参与方对协议中所列违约责任的承担具有一定的预期。

根据主协议的规定，在违约事件发生后，非违约方应当以通知的形式，根据协议就所有受到影响的未到期交易指定一个提前终止日。不论有关的违约事件、终止事件是否仍持续，该提前终止日将于指定的日期生效，并以此提前终止日为基准，使相应的未到期交易被提前终止。本案中，某银行于2014年11月27日发出提前终止通知，并指定2014年12月2日为提前终止日，符合双方合同约定。

关于提前终止款项的计算方法，根据主协议第14条的约定，计算方将以诚实信用原则，并按合理之商业程序确定任何结算款项，以达到合理之商业效益。计算方可参考任何有关信息，包括但不限于第三方提供的有关替换交易之报价，第三方提供的相关市场数据资料等。本案中，某银行向行业内数家第三方咨询了有关替代交易的报价，并结合其他市场信息计算了提前终止款项。一审法院以市场报价的平均数作为提前终止款项计算的依据，并不违反双方合同约定，且低于某银行计算的金额，实际减轻了债务人的负担，可予维持。

某银行自愿放弃关于利息的诉讼请求，系其对自身权利的处分，与法不悖，二审法院予以准许，并据此对一审判决作出相应变更。

此外，某公司还以提起另案行政诉讼为由申请中止审理。二审法院认为，银保监会已就某公司的投诉作出了处理，该公司提起行政诉讼系向银保监会申请信息公开，故本案并不必须以该案审理结果为依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条所规定的中止诉讼的情形，因此，对某公司的该项请求，二审法院不予支持。

二审判决：驳回上诉请求，因某银行自愿放弃关于利息的诉讼请求，判决将一审判决变更为，某公司应支付某银行1305777.97美元。

四、专家评析

本案属于本法出台前场外衍生品交易纠纷较为典型的案例，案涉争议焦点集中了场外衍生品交易中常见的争议问题。场外衍生品交易协议结构较为复杂，一般由交易主协议、补充协议、交易确认书以及履约保障协议书等一系列文书构成，协议的效力经常成为原被告双方争议的焦点。根据本法第三十二条的规定，本案所涉单一主协议应当具有法律约束力，与本案主审法院的法律适用结果上并无区别，但所依据的法律规定却有所不同。

关于本案提前终止款项的性质和计算，本法虽明确规定终止净额结算制度，认可单一主协议下的终止净额结算机制，但未就提前终止净额款项的性质和计算作出具体规定。因此，本法的出台对该问题并不会产生直接影响，本案主审法院按照双方协议的约定予以确认，符合尊重当事人意思自治的民法基本原则。

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[1] 上海国际能源交易中心股份有限公司是经中国证监会批准，由上海期货交易所发起设立的、面向期货市场参与者的国际交易场所，根据有关法律法规履行期货市场自律管理职能。参见上海国际能源交易中心网站，http：//www.ine.cn/about/simintro/，最后访问时间：2022年4月28日。

[2] 本法第八十五条规定，期货交易场所必须严格根据法律规定建立相应的业务规则，加强对交易活动的风险控制和对会员以及交易场所工作人员的监督管理。

[3] 《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/gongbao/content/2011/content_2010576.htm，最后访问时间：2022年4月28日。

[4] 《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/zhengce/content/2012-07/20/content_4326.htm？trs=1，最后访问时间：2022年4月28日。

[5] 《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》，载中国银行间市场交易商协会网站，http：//www.nafmii.org.cn/zlgl/bzxy/jrys/202111/P020211103623036535321.pdf，最后访问时间：2022年5月3日。

[6] 《关于发布〈中国证券期货市场衍生品交易主协议〉的通知》，载中国期货业协会网站，http：//www.cfachina.org//governmentrules/selfdisciplinerules/businessspecificationclass/202007/t20200701_1270.html，最后访问时间：2022年5月3日。

[7] 《关于〈期货交易管理条例〉第七十条第五项“其他操纵期货交易价格行为”的规定》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/csrc/c106256/c1654008/content.shtml，最后访问时间：2022年4月28日。

[8] Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions，Investigating and Prosecuting Market Manipulation 2-3 （2000），https：//www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD103.pdf.（国际证监会组织技术委员会：《市场操纵的调查与起诉》，第2～3页）

[9] 姜洋主编：《期货市场新法规解释与适用》，法律出版社2007年版，第277～278页。

[10] 叶林主编：《期货期权市场法律制度研究》，法律出版社2017年版，第169页。

[11] 刘凤元：《现货市场与衍生品市场跨市监管研究》，载《证券市场导报》2007年第9期。

[12] 钟维：《跨市场操纵的行为模式与法律规制》，载《法学家》2018年第3期。

[13] 卜晓明：《监管部门重拳出击，美国严打原油期货价格操纵》，载《现代金报》2011年5月26日。

[14] 叶林主编：《期货期权市场法律制度研究》，法律出版社2017年版，第170页。

[15] 杜惟毅、张永开：《期货市场操纵行为的类型及认定标准研究》，载黄红元、徐明主编：《证券法苑》（第9卷），法律出版社2013年版，第740页。

[16] 钟维：《跨市场操纵的行为模式与法律规制》，载《法学家》2018年第3期。

[17] 钟维：《跨市场操纵的行为模式与法律规制》，载《法学家》2018年第3期。

[18] 需要注意的是，支持内幕交易的观点通常都来自经济学视角，而非法学层面的论述。

[19] [美]H.曼尼：《为内幕交易辩护》，载《哈佛商业评论》第44卷（1966年）。

[20] [英]理查德·亚历山大：《内幕交易与洗钱》，范明志、孙芳龙等译，法律出版社2011年版，第15～22页。

[21] 李明良、李虹：《期货市场内幕交易的内涵：以美国为中心的考察》，载黄红元、徐明主编：《证券法苑》（第13卷），法律出版社2014年版，第276～293页。

[22] 钟维：《期货市场内幕交易：理论阐释与比较法分析——兼论我国期货法之内幕交易制度的构建》，载《广东社会科学》2015年第4期。

[23] 新加坡《证券期货法》此处的“证券”在外延上包含了期权合约、期货合约及其他衍生工具，合约的基础资产包括债券、股票、商业信托中的单位、集合投资计划中的单位，以及这些金融工具的指数。

[24] 根据德国《证券交易法》第12条，以下金融工具为“内幕证券”：经许可在德国交易所交易的，或者被列入受管制市场或自由交易市场的；经许可在欧盟成员国或欧洲经济区域条约国境内的有组织市场上交易的；其价格直接或间接取决于前两项所指的金融工具的。因此，德国《证券交易法》中的“内幕证券”包含了期货等衍生品。

[25] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，载中华人民共和国最高人民法院网站，https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-4034.html，最后访问时间：2022年4月28日。

[26] 新加坡《证券期货法》中的“证券”在外延上包括期权合约、期货合约及其他衍生工具，合约的基础资产包括债券、股票、商业信托中的单位，集合投资计划中的单位，以及这些金融工具的指数。

[27] 根据德国《证券交易法》第12条，以下金融工具为“内幕证券”：经许可在德国交易所交易的，或者被列入受管制市场或自由交易市场的；经许可在欧盟成员国或欧洲经济区域条约国境内的有组织市场上交易的；其价格直接或间接取决于前两项所指的金融工具的。因此，德国《证券交易法》中的“内幕证券”包含了期货等衍生品。

[28] 钟维：《期货市场内幕交易：理论阐释与比较法分析——兼论我国期货法之内幕交易制度的构建》，载《广东社会科学》2015年第4期。

[29] 叶林、钟维：《核心规制与延伸监管：我国〈期货法〉调整范围之界定》，载《法学杂志》2015年第5期。

[30] 叶林、钟维、邹启钊：《期货市场内幕交易：理论基础与构成要件》，载曹越主编：《期货及衍生品法律评论》（第2卷），法律出版社2020年版，第68～69页。

[31] 根据证券法第五十四条，“内幕信息以外的其他未公开的信息”的知情人包括证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员。

[32] 唐波：《中国期货市场法律制度研究》，北京大学出版社2010年版，第159页、第165页。

[33] 中国期货业协会编：《期货及衍生品基础》，中国财政经济出版社2018年版，第10页。

[34] 《关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-01/27/content_5036630.htm，最后访问时间：2022年4月24日。

[35] 《国务院办公厅转发国务院证券委关于停止钢材、食糖、煤炭期货交易请示的通知》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-10/18/content_5120656.htm，最后访问时间：2022年4月24日。

[36] 《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》，载《中华人民共和国国务院公报》1998年第20期。

[37] 以上观点为王飞云在期货法立法小组工作期间，对行业机构、期货交易所、监管部门等各方所提立法需求意见的梳理汇总。

[38] 叶林主编：《期货期权市场法律制度研究》，法律出版社2017年版，第54页。

[39] 《欧盟议会与欧盟理事会关于金融工具市场的第2004/39/EC号指令》第40条、第41条，载欧洲议会网站，https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=CELEX%3A02004L0039-20040430，最后访问时间：2022年4月24日。

[40] 上海期货交易所“境外期货法制研究”课题组编著：《德国期货市场法律规范研究》，中国金融出版社2007年版，第154～155页。

[41] 上海期货交易所“期货法立法研究”课题组：《“期货法”立法研究》（上册），中国金融出版社2013年版，第226页。

[42] 新加坡《证券期货法》，载新加坡金融管理局网，https：//sso.agc.gov.sg/Act/SFA2001，最后访问时间：2022年4月24日。

[43] 叶林主编：《期货期权市场法律制度研究》，法律出版社2017年版，第58～59页。

[44] 《美国衍生品市场监管体制的变迁及启示》，载期货日报网，http：//www.qhrb.com.cn/articles/204503，最后访问时间：2022年4月19日。

[45] 《期货市场统一开户业务操作指引》《特殊单位客户统一开户业务操作指引》，载中国期货市场监控中心网站，http：//www.cfmmc.com/main/views/a/20210806/29754.html，最后访问时间：2022年4月25日。

[46] 《境外交易者统一开户业务操作规则》，载中国期货市场监控中心网站，http：//www.cfmmc.com/main/views/a/20210806/29754.html，最后访问时间：2022年4月25日。

[47] 以上观点为王飞云在期货法立法小组工作期间，对行业机构、期货交易所、监管部门等各方所提立法需求意见的梳理汇总。

[48] 《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》，载最高人民法院网站，https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-282631.html，最后访问时间：2022年4月25日。

[49] 王飞云：《美国首例高频交易操纵刑诉案宣判》，载《检察风云》2015年第24期。

[50] 《CFTC电子化交易的相关风险原则》，载期货日报网，http：//www.qhrb.com.cn/articles/282620，最后访问时间：2022年3月1日。

[51] 《金融工具市场指令Ⅱ》，载欧洲议会网站，https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=CELEX%3A32014L0065&qid=1650819679209，最后访问时间：2022年4月24日。

[52] 张启明：《欧洲算法交易和高频交易监管现状——解析德国高频交易综合法案》，载《中国期货》2016年第5期。

[53] 《证券期货市场程序化交易管理办法（征求意见稿）》，载中国证监会网站，http：//www.csrc.gov.cn/csrc/c101836/c1021934/content.shtml，最后访问时间：2022年4月25日。

[54] 《关于对棕榈油期货合约交易收取申报费的通知》，载大连商品交易所网，http：//www.dce.com.cn/dalianshangpin/ywfw/jystz/ywtz/6251866/index.html，最后访问时间：2022年5月20日。

[55] 《中国金融期货交易所收费一览表》，载中国金融期货交易所网，http：//www.cffex.com.cn/zjssf/20190508/23701.html，最后访问时间：2022年5月20日。

[56] 程合红主编：《〈证券法〉修订要义》，人民出版社2020年版，第89页。

[57] 《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，载最高人民法院网站，https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-167222.html，最后访问时间：2022年4月20日。

[58] 中国期货业协会编：《期货及衍生品基础》，中国财政经济出版社2018年版，第4页。

[59] 以上观点为王飞云在期货法立法小组工作期间，对行业机构、期货交易所、监管部门等各方所提立法需求意见的梳理汇总。

[60] [加拿大]约翰·赫尔：《期权、期货及其他衍生产品》（第8版），王勇、索吾林译，机械工业出版社2011年版，第20页。

[61] 《中国金融期货交易所结算会员结算业务细则》，载中国金融期货交易所网，http：//www.cffex.com.cn/zgjrqhjysjshyjsywxz/，最后访问时间：2022年5月20日。

[62] 参见《中央国债登记结算有限责任公司债券作为期货保证金业务操作指引》第5.1条，载中央结算公司网站，https：//www.chinabond.com.cn/cb/cn/sczy/ywzy/dbpfw/20200303/153808744.shtml，最后访问时间：2022年4月24日。

[63] 周鹏举：《美国期货市场限仓制度研究》，载《期货及衍生品法律评论》（第2卷），法律出版社2020年版，第205页。

[64] 传统的核心期货品种有9个，均为农产品期货，且是对所有月份的合约都执行联邦限仓。最新一次修订是在2020年，新增核心期货品种16个，除农产品期货外还涵盖了能源和金属期货品种，但对这些新增的期货品种仅在交割月合约上执行联邦限仓。

[65] 贺楠：《美国期货市场限仓制度的发展》，载《中国证券期货》2018年第1期。

[66] CFTC于1987年发布金融期货套期保值条款扩展指引（52 FR 34633），规定使用金融期货进行风险管理也可以申请持仓限额豁免。

[67] 陈欣：《〈期货交易管理条例〉解读》，北京大学出版社2007年版，第118页。

[68] 李明良、普丽芬：《金融期货市场错单交易处理制度研究》，载《期货及衍生品法律评论》（第1卷），法律出版社2018年版，第214～221页。

[69] 《关于禁止金融机构进入期货市场的通知》，载中国人民银行网站，http：//www.pbc.gov.cn/bangongting/135485/135495/135499/2833606/index.html，最后访问时间：2022年4月21日。

[70] 该观点为王飞云在期货法立法小组工作期间梳理的，由市场机构、期货交易所等在调研座谈中提出的观点。

[71] 嘉银保监罚决字〔2018〕1号，载中国银保监会网站，http：//www.cbirc.gov.cn/branch/zhejiang/view/pages/common/ItemDetail.html？docId=208083&itemId=1196&generaltype=0，最后访问时间：2022年4月25日。

[72] 姜洋主编：《期货市场新法规解释与适用》，法律出版社2007年版，第171页。

[73] 原文为：“Improving over-the-counter derivatives markets：All standardized OTC derivative contracts should be traded on exchanges or electronic trading platforms，where appropriate，and cleared through central counterparties by end-2012 at the latest.OTC derivative contracts should be reported to trade repositories.Non-centrally cleared contracts should be subject to higher capital requirements.We ask the FSB and its relevant members to assess regularly implementation and whether it is sufficient to improve transparency in the derivatives markets，mitigate systemic risk，and protect against market abuse.”载G20信息中心网站，http：//www.g20.utoronto.ca/2009/2009communique0925.html#system，最后访问时间：2022年2月8日。

[74] 《关于发布修订后〈机构间私募产品报价与服务系统管理办法（试行）〉的通知》，载中国证券业协会网站，https：//www.sac.net.cn/tzgg/201506/t20150626_123253.html，最后访问时间：2022年5月3日。

[75] 《关于发布〈银行间人民币外汇市场交易规则〉的通知》，载中国外汇交易中心网站，https：//www.chinamoney.com.cn/dqs/rest/cm-s-security/dealPath？path=Jnw5ofpjlbE%253DuZ9TuHgZHBAAf1R6YB58X8alDQzgsJFr2hci71tCc1isRnaP2ndc0NNaeY2Cb6mQs%252BFq4kL9VywxxtT448rx4g%253D%253D&cp=rdgz&ut=FiL3p0OrMKDrp2okcFUKcXbCtS7FBFI9f7Cj2/OmSkw/ZwLiSlE/7aony4WfAqsrZQbQMmKxeGg5%0AM63w75SKYhedTqL%2BOeDDdhgG3un251KGddadXW6tq%2BPtoA1nO0Rxt18TTq1cfZ4dytvY4aFByPYI%0AD2E8ycz5rgrXFUFClVY=%0A&sign=Q/d8solfMh3GOoMI5WmGUaZA1ukiCpO5sMwap9ByMZnt4tsJZeSkX6Wq1v3lRrKsnQLcWdAPun00%0ALsYa5AtcTZpCs2CvuKf8xTKL5JKkAphGIIEbpsADAhjeg2dCZIBVMUOFd2LaiLvRLJLML9AfJTc/%0AI44XV2MvFkyyEBuTLsA=%0A，最后访问时间：2022年5月3日。

[76] 《人民银行 银保监会 证监会 外汇局就〈关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》，载中国人民银行网站，http：//www.pbc.gov.cn/tiaofasi/144941/144979/3941920/4406767/index.html，最后访问时间：2022年5月1日。

[77] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》，载最高人民法院网站，https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-199691.html，最后访问时间：2022年4月30日。

[78] 《人民银行 银保监会 证监会 外汇局就〈关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》，载中国人民银行网站，http：//www.pbc.gov.cn/tiaofasi/144941/144979/3941920/4406767/index.html，最后访问时间：2022年5月1日。

[79] 《银监会修订发布〈银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法〉》，载中国银行保险监督管理委员会网站，http：//www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html？docId=3827&itemId=915&generaltype=0，最后访问时间：2022年5月1日。

[80] 《中国银保监会发布〈中国银保监会信托公司行政许可事项实施办法〉》，载中国银行保险监督管理委员会网站，http：//www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html？docId=944455&itemId=915&generaltype=0，最后访问时间：2022年5月1日。

[81] 《中国银保监会办公厅关于印发保险资金参与金融衍生产品交易办法等三个文件的通知》，载中国银行保险监督管理委员会网站，http：//www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/govermentDetail.html？docId=912893&itemId=861&generaltype=1，最后访问时间：2022年5月1日。

[82] 《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》，载中国银行间市场交易商协会网站，http：//www.nafmii.org.cn/zlgl/bzxy/jrys/202111/P020211103623036535321.pdf，最后访问时间：2022年5月3日。

[83] 《关于发布〈中国证券期货市场衍生品交易主协议〉的通知》，载中国期货业协会网站，http：//www.cfachina.org//governmentrules/selfdisciplinerules/businessspecificationclass/202007/t20200701_1270.html，最后访问时间：2022年5月3日。

[84] 《中国银行间市场交易商协会公告〔2009〕第5号》，载中国银行间市场交易商协会网站，http：//www.nafmii.org.cn/ggtz/gg/201204/t20120406_11841.html，最后访问时间：2022年5月1日。

[85] Cannes Summit Final Declaration—Building Our Common Future：Renewed Collective Action for the Benefit of All（戛纳峰会最后宣言——建设我们的共同未来：为所有人的利益重新采取集体行动），载G20信息中心网站，http：//www.g20.utoronto.ca/2011/2011-cannes-declaration-111104-en.html，最后访问时间：2022年5月1日。

[86] 王翔：《期货立法原则和进程》，载新浪网，https：//finance.sina.com.cn/money/future/fmnews/2021-12-05/doc-ikyakumx2168135.shtml，最后访问时间：2021年12月5日。

[87] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，载最高人民法院网站，https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-282721.html，最后访问时间：2022年5月3日。

[88] 《中国银监会关于印发衍生工具交易对手违约风险资产计量规则的通知》，载中国银行保险监督管理委员会网站，http：//www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/govermentDetail.html？docId=272543&itemId=861&generaltype=1，最后访问时间：2022年5月3日。

[89] 《中国银保监会有关部门负责人就〈关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知〉答记者问》，载中国银行保险监督管理委员会网站，http：//www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html？docId=1020671&itemId=915&generaltype=0，最后访问时间：2022年2月5日。

[90] 《中国银保监会有关部门负责人就〈关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知〉答记者问》，载中国银行保险监督管理委员会网站，http：//www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html？docId=1020671&itemId=915&generaltype=0，最后访问时间：2022年2月5日。

[91] FSB交易报告库报告衍生品标的资产类型总分为商品（Commodity），信用（Credit），权益（Equity），外汇（Foreign Exchange）和利率（Interest Rate）五大类。

[92] 《对衍生品相关条文的法理解读》，载中国期货市场监控中心网站，http：//www. cfmmc.com/main/views/a/20220516/32645.html，最后访问时间：2022年5月20日。

[93] 《职能介绍》，载中国期货市场监控中心网站，http：//www.cfmmc.com/main/views/zxjs/index.html，最后访问时间：2022年5月3日。

[94] 《中证报价成金融稳定委员会认可的交易报告库》，载证券时报网，https：//www.stcn.com/stock/djjd/202112/t20211206_3937088.html，最后访问时间：2022年5月8日。

[95] 《中证机构间报价系统股份有限公司交易报告库报送规则——场外衍生品业务》，载机构间私募产品报价与服务系统，https：//rpt.interotc.com.cn/ReportSys/information/preView？id=347，最后访问时间：2022年2月5日。

[96] 经查询国家企业信用信息公示系统，中国外汇交易中心已于2015年11月30日更名为“中国金融交易中心”，于2021年12月31日再次更名为“中国金融交易中心有限责任公司”。由于FSB报告中使用的是原中国外汇交易中心的英文名称，因此仍沿用“中国外汇交易中心”，未使用其最新的中文名称。

[97] 《关于公布〈中国银行间市场交易商协会章程〉（修订稿）的公告》，载中国银行间交易商协会网站，http：//www.nafmii.org.cn/xhzc/xhzc/202107/P020210713512132716260.pdf，最后访问时间：2022年5月3日。

[98] 《中国期货市场监控中心交易报告库（CFMMC-TR）信息披露规则》，载中国期货市场监控中心网，http：//www.cfmmc.com/upload/20210125/20210125142558101.pdf，最后访问时间：2022年5月20日。

[99] 《关于发布〈银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务规则〉的通知》（清算所发〔2020〕33号），载上海清算所网，https：//www.shclearing.com.cn/cpyyw/ywgz/202003/t20200324_657326.html，最后访问时间：2022年5月20日。

[100] 上海金融法院（2020）沪74民终533号民事判决书，载中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=d92389466bd846de9e5fac7200e1b30e，最后访问时间：2022年5月3日。

[101] 本书选取的案件适用裁判当时有效的法律，以下不再赘述。