论关于我的与你的法律

论关于我的与你的法律

哲学家：

我已经讨论了犯罪与刑罚，下面我们讨论有关“我的”和“你的”法律（the laws of meum and tuum）吧。

法律家：

那我们就必须详尽考察制定法。

哲学家：

我们必须那样考察制定法规定了什么，禁止了什么；而不应当争论它们的公正性。因为，理性的律法要求，每个人都遵守他已经同意的法律，要求人们服从他已经承诺要顺服和效忠的人。那么，我们下面就来考察爱德华·柯克爵士对《大宪章》及其他制定法的释义。为了理解《大宪章》，很有必要上溯至古代，上溯到历史记载所能允许的最古老的时代；不仅要考察我们的祖先撒克逊人的习惯，也要考察自然的律法，这是所有法律中最为古老的，涉及政府的起源和财产的获得之法律，涉及拥有司法权之法院的法律。首先，显而易见的是，统治（dominion）、政府和法律要比历史记载或别的书面材料久远得多，人类中间所有统治的开始，是在家庭中，在家内：第一，依据自然的律法，家庭中的父亲是他的妻子和子女绝对的主人；第二，他在他们中间制定他所喜欢之法律；第三，他是他们中间一切纠纷的裁断者；第四，他没有义务遵守任何人间的法律，除了他自己的想法之外，不用听任何人的；第五，不论是哪里的土地，只要这位主人居于其上，并为了他自己和他的家人之利益而利用之，如果是以前的居住者闲置不用的，则根据先占（first possession）的律法，他就是所有者；或者如果他征服了它，根据战争的律法，他就是所有者。在这种征服中，他们所抓获并留下性命的敌人，就成为他们的奴仆。那些不能占有土地、但却具有人的生活所需要之技艺的人，居住于该家庭中以寻求保护，他们就成为这家人的臣民，自愿接受这个家族的法律之管辖。所有这些不仅与自然的法律相一致，也与历史所记载的人类的实践——圣洁的和肮脏的——相吻合。

法律家：

你是否认为，一位主子，也即他的家族的至高无上的统治者，对于另一个跟他一样拥有主权的主子开战并霸占他的土地，乃是合法的？

哲学家：

这种做法是否合法，要看他这样做的意图。因为，首先，作为一位拥有主权的统治者，他不受任何人间法律之约束；至于上帝的律法，其意图之正当性可以据此得以证明，那么其行为也可以依上帝的律法得以证明。根据自然的权利（the right of nature），在很多情况下，这种意图都是合法的，其中一种情形是，生存的需要迫使他不得不那样。因此，以色列人的领袖摩西和约书亚直接从上帝那里得到占领迦南的命令，除此之外，以色列的子女也都有正当的理由做他们做过的事情，也即依据自然权利，他们必须维系自己的生命，而除非占领迦南，否则就不能维持生存。与生存一样，安全也是他们入侵令他们恐惧的那些人的正当理由，除非足够的谨慎小心打消了他们的这种恐惧：而对我所不能设想的一切事都谨慎小心，却绝对是不可能的。生存需要与安全是在上帝面前开战的首要理据。自己受到的伤害可以作为自卫性战争的理据，但对于可以赔偿的伤害，如果已经得到了赔偿，对这种权利的入侵就是不公道的。如果你需要出自圣经或历史中的有关发动战争的这种自然权利的例子，那么在闲暇之时读读书，可以找到足够多。

法律家：

尽管你说，一个家族的主权性主人赢得的土地属他所有，但我想，你不会将全部所有权给予臣民，不管他们所有人对胜利做出了多大的贡献。

哲学家：

确实如此。我看不出这样做的理由。对于臣民来说，在他们进入这个家族时，没有任何资格在安全之外索要部分土地或任何别的东西；而他们有责任为这个家族贡献全部的力量，如果有必要，贡献他们全部的财富。因为，不可能设想，一个人可以仅靠他自己的力量保护其余所有人；而很显然，在征服中，被征服的土地仅由胜利者来支配，由他来掌握，这是惯例。难道不正是约书亚和高级教士这样按照自己的意愿在以色列各部落间分配迦南的土地？难道不是由罗马和希腊的君主各城邦按照自己的判断派遣殖民者到他们所征服的各行省去居住？今天，在土耳其人中间，除了苏丹之外，还有谁是土地的继承人？英格兰的全部土地不也一度都属于征服者威廉国王吗？爱德华·柯克爵士本人也承认这一点。因此，这是一个普适的真理：所有被征服的土地，在刚刚胜利后，都是征服它们的那个人的土地。

法律家：

但你知道，有人说过，所有的主权者都具有双重身份，也即，他作为一个人的自然身份（natural capacity），和他作为一位国王的政治身份（politic capacity）[1]。就其政治身份而言，我承认你说的，征服者威廉国王是当时英格兰全部土地之正当的、唯一的所有者；但就其自然身份而言，却不是的。

哲学家：

假如他以其政治身份拥有它们，那么，它们就是属于他本人的，除了为了他的人民之外，他不得处置其中的任何一部分，因而在处置的时候，要么必须依靠他自己的判断，要么必须依靠人民的判断，也即依据国会的法案。但你从哪里看到，征服者在处置他的土地时（他将有些给了英格兰人，有些给了法兰克人，有些给了诺曼人，他们根据不同的保有而持有之，比如骑士役［knight-service］、农役土地保有［soccage］等）可曾根据国会法案？或者他可曾召集过国会，就他处置他从他们那里占取的这些土地而征得英格兰的贵族院和平民院之同意？或者为了将这样那样的土地以森林的名义保留在自己手中、供自己消遣或造声势而征得他们的同意？你也许听说过，有些法律家或者别的被公认为明智的人和善良的爱国者曾经宣称，英格兰国王所占有的全部土地，乃是人民授予他们的，目的是令国王们可以以它们来支付战争的费用，给他们的大臣们支薪；而这些土地是用人民的金钱获得的。由于这些话是在内战后期宣称的，当时，他们从国王的手里夺取了他的赫尔镇（Kingston-upon-Hull，英格兰东部港口城市）。但我知道，你不会认为，这种妄言是公道的。因此，不能否认，征服者威廉国王分发给英格兰人和其他人、并且现在他们根据他的特许状及其他不动产转让契据而持有的土地，曾经名副其实地是他的，要不然，现在持有它们的那些人的权利就必然是无效的。

法律家：

我同意。你已经向我证明了君主制的起源，下面我想听听你对于它的发展的看法。

哲学家：

大的君主国是从小家族发展起来的。首先通过战争，胜利者不仅扩大了他的疆域，也扩大了其臣民的人数和财富。至于政治共同体（commonwealth）的其他形态，则是通过别的途径扩大的。首先，通过很多家族主人的自愿联合，形成一个较大的贵族政府。接下来，由于叛乱带来最早的无政府状态，而无政府状态给人们带来灾难，生活于那种状态下的人们会迅速地结束它；因此，要么他们会挑选出一位世袭的国王，或者一位选举产生的终身国王；要么他们会同意由若干人组成一个政务会议（council）掌握主权，这就是贵族制，或者由全体人民组成政务会议，这就是民主制。后来，第一种形态的政府，通过战争，成长为世界上最大的那些王国，即埃及、亚述、波斯和马其顿的君主制国家；英格兰、法兰西和西班牙这样的大王国也是这样形成的。第二种形态，威尼斯的贵族制政府就是那样形成的。通过第三种方式，也即叛乱，成长为各种大的君主制政府，其形态不断地从一种变为另一种，比如在罗马，反抗国王的叛乱带来了民主制，元老院在苏拉领导下推翻了民主制，人民再次在马略领导下对元老院占了上风，在恺撒和他的继位者领导下，皇帝又凌驾于人民之上。

法律家：

你是否认为区分自然身份与政府身份是无关紧要的？

哲学家：

不。如果主权权力归一群人，这个政务会议，不管它是贵族制的，还是民主制的，都可以拥有土地；但它是以其政治身份而拥有的；因为，自然人是不可以对这些土地或其某一部分拥有任何权利的。他们可以以其政治身份通过多人的命令而指挥一次行动，但他们中任何一个人的命令都是没有效力的。但当主权权力归一个人，则自然身份与政治身份合于一人之身，就土地的占有来说，就是不可分的。但就法案和命令而言，确实可以做那样的区分。如果君主征得他的王国的人民的同意命令什么或做什么，那可以恰当地说，他是以其政治身份为之；而如果他只是用口头语言或亲笔签字之信函下命令，或者加盖他的私人印章，那就是以其自然身份为之。尽管如此，他的公共性命令（public commands），即使是以其政治身份发出的，其源头也在于他的自然身份。因为，在制定法律的时候，必然要求他的同意，而他的同意乃是自然的。在加盖英格兰国玺（the Great Seal of England）予以通过之前国王所做的行动，或者是通过口头予以表示，或者加盖他的王玺或私人印章，也是他以其自然身份为之的。但当它们加盖英格兰之玺（the Seal of England）时，那些行动就是以其政治身份为之的。

法律家：

我真心认为你的区分是很正确的。因为，自然身份和政治身份无非是指私人权利和公共权利。因而，先不管这一点，我们接下来在历史记载所允许的范围内考察一下，我们的祖先的法律和习惯法是什么。

哲学家：

撒克逊人，跟未被罗马皇帝征服、也没有被迫适用帝国法律的其他所有日耳曼人一样，都是野蛮而不信仰基督教的民族，仅靠战争和抢掠维持生存，而古代罗马的一些博学之士也已经确认，他们的日耳曼人之名源于他们古代的生存之道，日耳曼人和战士（hommes de guerre）就是一个意思。他们对家庭、仆人和臣民的统治是绝对的；他们的法律无非就是自然的衡平原则而已，他们几乎没有或者说根本就没有成文法律；在诸位恺撒统治的时代，只有很少的人能写字或认字。统治的权利（right to the government）要么是父子相传，要么是通过征服，或者通过联姻。他们对土地的承继由家族的家长兴之所至地决定，由他生时的馈赠或契据所决定；他们在自己生时所不能处置的土地，在他们死后传给其继承人。他们的继承人是长子。长子如果绝后，则传给幼子；如果没有儿子，则传给女儿们，她们共同作为一个继承人，或者在她们中间分配，并以同样的方式传给她们的继承人。子女都死亡，父亲一系的叔叔或母亲一系的舅舅继承他们的遗产，这取决于该土地是父亲的还是母亲的，并一直传给下一代。这是一种自然的血统继承制（descent），因为，很自然地，血缘近，亲属关系就更亲近，按照自然的律法，不仅日耳曼人信奉这一原则，绝大多数民族在其拥有成文法之前都信奉这样的准则。统治的权利，被称为“王权”（jus regni），也按同样的方式继承，唯一的例外是，在儿子之后，先传给长女和她的继承人；原因在于，统治是不可分割的。英格兰仍然延续这一法律。

法律家：

既然所有土地都由拥有主权的领主拥有，是他自己的财产，那么，臣民是如何对他们的土地拥有所有权的呢？

哲学家：

存在两类所有权。一类是，一个人仅由上帝的恩赐而保有他的土地，民法学家将这样的土地称为自由的（allodial，自主保有的）。在一个王国内，除了国王之外，无人能够拥有这样的土地。另一类是，一个人从另一个人那里保有他的土地，是后者为了获得他对该人的劳役和服从而授予他的，作为其封地（fee）。第一类所有权是绝对的，另一类在某种意义上是有条件的，因为，只有提供某种劳役给那位授予者才能得到那块土地。第一类所有权排除了所有其他人的权利；第二类排除了所有其他臣民对该块土地的权利，但不能排除主权者的权利，假如人民的共同利益需要使用该块土地的话。(https://www.daowen.com)

法律家：

那么，在这些国王分配他们的土地的时候，为了供养军队进行战争——不管是侵略性的还是防御性的，或者为了供养王家，不仅能够具有一位主权性国王的威仪，也足以使他的人格和人身不会被人看轻，会给自己留下多少？

哲学家：

他们会留下足够多。除了他们授予他们的臣民的之外，他们将大量土地保留在自己手中，作为林地供自己消遣之用。因为，你非常清楚地知道，英格兰土地中的很大一部分被授予了王国的大人物以换取其军事劳役，他们大多数是国王的亲属或宠臣；这些土地的数量远远多于供养那些人之所需者，他们依照被授予的土地的数量，负责供养一个或若干士兵，因而，国王在任何时候要抵抗入侵之敌，都不会有兵员匮乏之虞；这些领主有责任在一定时间内自己掏钱供养这些士兵。你也知道，整个国土被分成百户区（hundreds），百户区下又分为十户区（decennaries）。在这些十户区中，所有的人，甚至包括年届十二岁的孩子，都有义务做效忠宣誓（the oath of allegiance）。你也会相信，根据自然的律法，所有这些通过耕作劳役而保有其土地的人，也都有义务以他们的身体和财富抵抗外敌对本王国的入侵。那些被称为农奴（villains）的人也是这样，他们通过承担更低贱的工作而持有他们的土地，他们有义务保卫王国直至战死。不仅如此，妇女和孩子，在这样一种紧迫状态下，也有义务做其力所能及的劳役，也就是说，向那些投入战斗的人搬运武器和食物及挖掘壕沟。而那些通过服兵役而获得其土地的人，还要承担更大的义务。因为，阅读和分析一下效忠的仪式，它记录于爱德华二世17年的制定法中，你当不会怀疑，在那之前、在诺曼征服之前，都在使用这一誓词。

法律家：

我以我的生命、身体器官和世俗的荣誉，成为你的封臣（man），为我从你那里保有的土地，我将向你做出我的保证（faith）。

哲学家：

请你解释一下其含义。

法律家：

我想你也会这样解释的：我向你发誓将听命于你，将以我的生命、四肢和我全部的财富来履行这一誓言，因为我接受了你授予我的土地，我将永远忠于你。这就是直接向国王效忠的仪式。但如果一个臣民通过提供类似的兵役而从另一位臣民那里保有土地，那么，就会附加一项例外，也即，除我对国王的忠诚之外。

哲学家：

他不是也得起誓吗？

法律家：

是的，它被称为效忠宣誓（the oath of fealty）：我将对你忠心，按照法律将向你提供在规定的时间内对你负有义务的农役和劳役（customs and services），上帝和他的全部圣徒会帮我这样做的。不过，这里的军役和农役，后来很快就变成了地租，在英格兰是用货币支付的，在苏格兰和法国，则是以谷物或别的实物支付的。当劳役是军事性质的时候，封臣绝大多数都有义务在国王的战争中为国王服役，带着一个或多个士兵，人数多少取决于他保有的土地的年值。

哲学家：

他们也有义务找马夫或脚夫？

法律家：

我没有看到有哪部法律要求任何人为了他的封地而骑马服役。

哲学家：

封臣如果被召集，就该亲自服役？

法律家：

我认为，一开始他是得这样。因为，如果土地是因军役而授予的，封臣死亡之时，将土地留给其儿子和继承人，领主对该人和土地予以监护，直至该继承人年满二十一岁。这里的缘由是，该继承人，在其年满二十一岁之前，被推定没有能力在国王的战争中为国王服役；假如该继承人并无义务亲赴战场，这个理由就不充分了。我想，这一点应当仍然奉为法律，直到别的法律将其予以修改为止。这些劳役，还有别的权利，比如监护权，对其封臣的遗产的先占权，转让许可，重罪罪犯的财物、重罪罪犯的土地（如果它们是从国王手中得到的），这些土地第一年的收获——不管他们得自于何人、罚没物、罚金和很多别的协助金（aids），都不能不算作一笔很大的年收入。除此之外，还有国王可以合理地向工匠和商人征收的一切东西；因为，国王所保护的所有人为了得到国王对自己的保护，都应当向国王贡献。这之后再来考察，那个时代的国王是否没有足够的资源，为了保卫他们的人民不受外敌入侵，为了迫使人民维持他们中间的和平，而不得不节俭办事（如果上帝不是他们的敌人的话）。

哲学家：

继承王位的国王也同样拥有这些权利，假如他们从来没有放弃权利，而其臣民也始终信守誓言和承诺的话。这些古代撒克逊人，和别的日耳曼民族，尤其是北方各族，是以何种方式制定他们的法律的？

法律家：

爱德华·柯克爵士从兰巴德先生所收集、并以撒克逊语和拉丁文出版的撒克逊人的多部法律中推论，撒克逊国王为制定法律，会召集贵族和平民，一如今日英格兰所使用之模式。但根据兰巴德先生所出版之撒克逊法律集，看得出来，国王召集的是主教和领地内那些最贤明、最有判断力的人士，然后根据他们的建议制定法律。

哲学家：

我也是这样认为的。在这个世界上，没有一个国王，在自己已到成年而心智已经健全之后，还会以除此之外的方式制定法律。因为，制定人民所能接受的法律关乎他们自己的利益，可以使人民不至于难以忍受，使他们培养出勇气和力量以保卫国王和国家不受邻国可能的侵略。但怎么能够判明、由谁来决定，谁是最贤明、最有判断力的人呢？在我们的时代，要想知道谁是最贤明的人，是一件困难的事情。我们都清楚地知道，谁有权挑选郡的骑士，哪个自治镇可以向国会派遣议员。因此，假如在那个时代也决定了，谁是贤明之士，那么，我就会承认，古代撒克逊人的议会和那之后英格兰的议会，其实是一样的，而爱德华·柯克爵士的说法是正确的。那么，请告诉我——假如你能告诉我的话，现在向国会派遣议员的自治镇什么时候开始这样做的，由于什么样的原因让一个镇拥有这种特权，而其他镇尽管人口更多却没有。

法律家：

我无法说清这一习惯始于何时。但我敢肯定，它要比索尔兹伯利市的历史更为久远。因为，临近它的一个叫做老萨鲁姆（Old Sarum）的地方在国会有两位议员，假如我对一位不知道“自治镇议员”这个词是什么意思的陌生人提到这个自治镇，他就会以为它是一对兔子，因为那个地方的样子看起来很像一只长兔子（cony-borough）。而由此可以推论出一个有益的论点：每个镇的市民都是他们自己的议员的选举人，是他们自己拥有酌处权的事务的裁断者（judges of their discretion）；法律，不管其是否审慎，在相反的意见变得显著之前，都应被认为是审慎的。因此可以说：国王召集了其领地内较为贤明的人士；应当将其理解为现在仍在使用的那种选举。由此可以看出，由古代的撒克逊国王召集的规模较大的全体审议会（moots），其性质跟诺曼征服以来所召集的国会相同。

哲学家：我想，你的推理是健全的。因为，我不能设想，除了自治市镇市民自己之外，国王或任何别的人能够洞察到那些即将派往国会的人是否具有判断力或是否有能力。有关这些自治市镇的风俗习惯，由于保存至今的任何历史记载或档案都没有提及，因而，任何人都可以自由地提出自己的猜想。你知道，英格兰曾经被撒克逊人几度入侵，在几次战争中曾经四分五裂，因而，在英格兰，一度有好几位国王，而每个人都有自己的国会。因而，在每个国王的领地内筑有防御工事的市镇的数量之多寡，决定着国王的议会中自治市镇代表的人数之多寡。但所有这些小王国合并为一个后，来自全英格兰各个自治市镇的代表也就同样合并成同一个议会。可能正是由于这个原因，西部的自治市镇代表人数远远多于王国的其他地方。因为，西部人口繁盛，也就更痛恨入侵者，由于这个原因，圈入他们的防御工事范围内的店铺就越多。我想，这可能就是有些市镇拥有向国会派遣代表的特权而有些市镇没有的根源。法律家：这个猜测并不是没有可能，而由于没有更确定的猜测，它也是可以接受的。不过，既然人们普遍承认，为制定法律，应当征得精神贵族和世俗贵族的同意，在古代撒克逊人的议会中，你认为谁是世俗贵族，谁是精神贵族？因为，那本叫做《国会召集方式》（The mode of holding Parliaments）的书中记载之召集国会的方式，与今天完全相同，而据爱德华·柯克爵士说，它成书于撒克逊时代，也即在诺曼征服之前。哲学家：比爱德华·柯克爵士更著名的古史研究者塞尔登先生在其《荣衔》（Titles of Honour）一书的最后一版中说，那本题为《国会召集方式》的书的成书时间不会早于理查二世朝，在我看来，他已经证明了这一点。但无论如何，从兰巴德先生所编纂的撒克逊法中可以看出，一直把一些被称为郡守（Aldermen）、古郡长（alias Earls）的大人物召集至议会。因而，你会看到一个贵族院，一个平民院。你在同一本书中也可以看到，后来，撒克逊人接受了基督教信仰，他们中间的主教也参加了那些制定法律的大审议会。于是，你会看到一个完美的英格兰式议会，只是还没有“男爵”的称呼，这个称呼是个法国头衔，是与征服者一道传入英格兰的。