论国家法

更新于 2026年10月13日 版权声明
第二十六章 论国家法

何为国家法[1]

关于国家法,我将其理解为,人们因为自己是具体的那个政治共同体而不是这个政治共同体的成员——而不是无所特指的政治共同体的成员——因此而有义务遵守的法律。因为,关于具体法律的知识,属于那些以研究各政治共同体法律为业的人士;但一般的国家法的知识,则属于一般人。罗马的古代法被称为他们的“市民法”[另外一层意思就是国家法——译者注],“市民”一词源出于Civitas,就是“政治共同体”[城邦]的意思:在罗马帝国管治之下,由该法治理、并保留了他们自己认为合适的部分的那些国家,则称该部分为“[罗马]市民法”,以区别于他们自己的国内法中的其他部分;不过,这些讨论并不是我的意图,我的目的不是要揭示这里、那里的法律是什么,而是要揭示,法律是什么,就像柏拉图、亚里士多德、西塞罗及进行过同样探究的人士所做的那样,他们也都不以研究具体法律为业。

首先,可以明显地看出,总的说来,法律不是建议(Counsell),而是命令;不是随便一个什么人对人的命令,这种命令乃是颁发给以前就有服从他的义务的人的。至于国家法,只是加上了发布命令的人的名字,也即Persona Civitatis,政治共同体的人格(the Person of the Common-wealth)。

考虑到这一点,我对国家法定义如下:国家法,乃是针对每个臣民的,由政治共同体通过语言、文字或别的足以表示意志的符号命令于他的规则,用以分辨正当与不当;也就是说,什么违反了这些规则而什么不违反规则。

在上述定义上中,没有一样不是一目了然的。因为,人人都清楚,有些法律是针对全体臣民的,有些是针对某些省份的,有些是针对某个行业的,有些是针对具体一些人的;因而,法律只对其命令所针对的那些人而言是法律,对除此之外的别人则不是。法律也是关于正义与不正义的规则,而悖于法律者,无一不是不正义的。还有,除了国家之外,没有任何人能够订立法律;因为,我们的臣服是仅对国家而言的;那些命令,则应由足够明确的符号表示出来,因为,否则的话,人们将不知道如何遵守它们。总之,我们从这个定义中、按照必要的逻辑推论出来的任何结论,便应当被认可为真理。下面,我就推论如次:

主权者是立法者

1.在所有的政治共同体中,立法者只能是主权者,在君主制下,此主权者乃是一个人,在民主制或贵族制下,乃是一群人组成之议事会。因为,立法者就是制定法律之人。而唯有国家可明确规定我们称之为法律的东西、并命令人们遵守之。因而,这个政治共同体就是立法者。但政治共同体不是人,没有做任何事情的能力,而只能由其代表者(也即主权者)去做,因而,该主权者就是唯一的立法者。由于同样的原因,除了主权者之外,没有任何人能够废止一部已经订立之法律;因为除了借助于另一部法律禁止继续执行该法律的实施之外,一部法律是不能被废止的。

主权者不受国家法拘束

2.一个政治共同体的主权者,不管其为一个议事会,还是一个人,都不受其国家法之拘束。因为他拥有订立和废止法律的权力,因此,他可以在其乐意的时候通过废止给他带来麻烦的这些法律、并订立新的法律,而使自己不受其拘束;因此,他在此之前就是自由的[2]。因为,一个人能在其乐意的时候即不受约束,他就是自由的:一个人自己约束自己是不可能的;因而,他若能对自己施加约束,当然也就能解除该约束;因而,仅受自己约束的人,其实是不受约束的。

法律不是由于时间的久远而是由于主权者的同意才有其效用

3.若长期之适用赋予一项法律以权威,形成该权威的,并不是时间之悠久,而是主权者默许其适用的意志(因为沉默有时也表示同意的立场),在其不复为法律时,主权者也可以沉默表现自己的意志。因而,假如主权者将某一权利问题不是建立于自己当下的意志之上,而以从前制定之法律为基础,则时间之悠久无损于他的权利;但该问题应根据衡平的原则(Equity)予以判断。因为,很多不正义的行为和不正义的刑罚,都是在超出人们记忆的时代就不受控制。我们的法律家不把那些不合理性的习惯算作习惯法;不良的习惯是应予废除的:但是,什么是合乎理性的,什么应予废除,只能由那创制法律者来判断,他就是拥有主权的议事会或君主。

自然法与国家法互相包容

4.自然法和国家法互相包容,且其范围相同。因为,由衡平、正义、知恩图报及依赖于此的其他美德所组成的自然法,在纯粹自然的条件下(如我在第十五章末所云),都不是真正的法律,而是使人们倾心于和平和服从的道德品质。而国家一旦建立,它们就真正成为法律,在此前则不是;因为,只有那时,它们才成为政治共同体的命令,因而才成为国家法:因为,迫使人们遵守它们的,乃是主权者。人心各异,因此,宣布何为衡平、何为正义、何为美德,并使人们受其约束,是需要借助于主权权力来规定的,也需要主权权力规定对于违反它们的惩罚措施;这些规定因此就是国家法的组成部分。因此,在这个世界的所有政治共同体中,自然法都是国家法的组成部分。反过来也可以说,国家法乃是自然的诫命(the Dictates of Nature)的组成部分。因为,正义,也即履行盟约及给每个人以属于自己者,乃是自然的律法的一条诫命。而在政治共同体中,每一臣民都已立约承诺遵守国家法(若他们是聚会推举出一个代表的话,就是彼此立约,若他们是被刀剑征服,则是一个一个与那代表立约,承诺臣服他,以保全自己的生命)。因而,服从国家法也是自然法的一部分。国家法和自然法不是不同的东西,而只是法律的不同部分而已;其中一部分是成文的,被称为国家法,另一部分是不成文的,那就是自然法。但自然权利,也即人的自然的自由(naturall liberty),可以被国家法所削减和限制;不仅如此,制定法律的目的不是别的,就是旨在强加这种限制;如果没有这样的限制,就不可能有任何和平。法律带给这个世界的,不是别的,就是限制个人的自然的自由,以使他们不会互相伤害,而是彼此协助,联合起来抵御共同的敌人。

各行省的法律不是由习惯确定的,而是由主权权力制定的

5.如果一个国家的主权者征服了本来生活在另一套成文法之下的民族,后来仍根据该法来治理他们,因而,他们仍跟从前一样受那套法律之治理。但是,此时,这套法律已成为那位征服者的国家法,而不再是已被征服的那个国家的国家法了。因为,立法者并不是法律最初借他的权威而确定的那个人,而是依靠他的权威使之继续成为法律的那个人。因此,如果在一个国家的疆域内有多个行省[provinces,在欧洲,这种行政区一般都是通过征服而形成的,蒙元设立“行省”这种管理区划,就含有殖民的意味——译者注],在这些行省有不同的法律,它们通常被称为各行省的习惯,而我们不可认为,这些习惯是仅靠时间之久远而获得其效力的;相反,它们在古代就是成文的法律,或者已被公知为他们的主权者之基本法律和制定法;而它们现在之仍为法律,也不是由于长期的因袭相沿,而是由于他们现在的主权者之规定。但假如一部不成文的法律,在某一疆域内的所有行省都被普遍地遵守,且在其适用中没有出现不公道,那么,该法律就不是别的,而是一条自然法,对整个人类都有约束力。

有些法律家关于法律之订立的愚蠢看法

6.既然所有的法律,成文的和不成文的,都是由政治共同体的意志,也即,由它的代表的意志,获得其权威和效力的,在君主国中,该代表就是君主,在别的国家中,则是拥有主权的议事会;据此,人们可能对下面的看法不免感到惊讶,这些看法或者直接见于有些政治共同体的著名的法律家的著作中,或者从中可以推论出来:他们使立法的权力仰赖于个人或“处于从属地位的法官”[3]。比如这样一种看法:普通法没有控制者,唯议会除外。这样的话,只在下列地方是正确的:在这里,议会拥有主权权力,除了它自己的裁量之外,不可能被召集,也不可能被解散。在别的地方,如果存在一种解散它们的权力,也就存在一种控制它们、进而控制它们的控制权的权力。而如果不存在这样的权力,那么,法律的控制者就不是议会,而是在议会中的国王(Rex in Parlamento)。在议会是主权者的国家,如果由于某种原因,它们总是不能从臣服于它们的各个地方召集广泛的、贤明的人士,那么,就不会有人相信,这样的议事会已具有立法的权力。还有一种说法:国家的两臂是暴力与正义;其中前者国王掌握,后者掌握在议会手中。仿佛暴力掌握在随便什么人手中,而正义没有命令和治理的权威,也能组成一个国家似的。

爱德华·柯克爵士论利特尔顿Lib.2.Ch.6.fol.97.b.

7.我们的法律家也同意,法律绝不能有悖于理性;法律不是那些条文规定本身(也即对于它的各种解释),而是合乎立法者之意图的东西。这是正确的,但问题是,法律之被承认为法律者,是谁的理性。它不是指任何私人的理性(private reason);因为如果那样的话,法律就会充满矛盾,就像经院哲学一样;它也不是(如爱德华·柯克爵士所说的那样)经过长期的研究、观察和经验(就像他那样)而获得的理性的人为的完美成就。因为,长期的研究可能会促成和肯定错误的判决;如果地基打错,则建得越高,坍塌愈烈;那些投入了同样时间并且同样勤奋地进行研究和观察的人,其所得到的理性和解决方案,是、并且必然是各不相同的,因而,制定法律的,不是普通法法学(Juris prudentia)或处于从属地位的法官的智慧,而是我们的人造人(Artificiall Man)——国家——的理性,即他的命令。代表国家的只是一个人,因而,法律中就不可能出现任何矛盾;即使出现了矛盾,他的理性也能够借助于解释或修订而将其消除。[4]在所有的法院中,进行裁判的就是主权者(他是国家的人格化身):处于从属地位的法官应当尊重主权者的理性,这种理性驱使他的主权者订立了法官赖以做出判决的法律;因而,法官的判决就是主权者的判决;否则的话,判决就是法官自己的判决,因而也是不公正的判决。[5]

法律虽已制定但未被公告,也不是法律

8.法律乃是命令,该命令宣布或显现以语言、文字和别的具有充分表达力的方式发布命令的人的意志。由此我们可以明白,国家的命令只对那些有办法知晓它的人是法律。对于天生的傻子、孩子或疯子,是无所谓法律的,就如同对野兽一样;没有人能够给他们安上正义或不正义这样的判断,因为他们根本没有能力订立盟约,或理解盟约的后果,因而也就根本不能承担起授权主权者采取行动的责任,而要使他们结成一个政治共同体,是必须这样做的。那些由于天生资质、或者由于意外而丧失了知晓法律的能力的人,还有那些由于意外而非自己的过错而没有办法知晓具体法律的人,假如没有遵守法律,也是可以原谅的,准确地说,该法律对他而言尚不是法律。因而,在这里就需要考虑,什么样的迹象和符号足以使人们知道法律是什么,也即主权者的意志是什么,不管是在君主制下,还是在别的政府形态下,都是如此。

不成文的法律都是自然法

首先,如果一条法律毫无例外地约束所有臣民,而又是不成文的,也没有在人们可知晓它的地方予以公布,它就是一条自然的律法。因为,人们知道它为法律,不是根据其他人的说法,而是每个人根据自己的理性知晓的,这样的法律就是所有人的理性都予以认可的;除了自然法之外,别的法律不可能是这样的。因而,自然法是不需要公布、不需要布告的;因为,它体现于下面一句全世界都同意的话中:己所不欲,勿施于人。

其次,如果一部法律只约束处于某些条件下的人,或某一具体的人,而又是不成文的,那么,它也是自然法,它是根据那些将处于这种条件下的人与别的臣民区别开来的迹象和符号而为人知晓的。因为,法律如果是不成文的,或者由使之成为法律的人以某种方式公布,而除了应当遵守它的人的理性之外,人们不可能通过别的渠道知晓,那么,它就不仅是国家法,也是自然法。比如,主权者雇佣一位公共事务官员,而并没有发布他该做什么的成文指令,他就有义务遵行理性的诫命之指导;如果主权者任命了一位法官,该法官就应当注意,他的判决应当合乎他的主权者的理性,这一理性应永远被理解为衡平,而根据自然的律法,他必须遵从它。或者如果主权者任命了一位大使,他(在所有他的成文指令所未涵盖的事务中)得将理性认为最有利于他的主权者之利益者接受为指令。主权者所任命的其他官员均须如此,不管是公共事务大臣,还是其私人事务大臣。自然理性的所有指令可能被囊括在忠诚(Fidelity)概念之下,它是自然正义的一个分支。

使之为每个有义务遵守它们的人所知晓,或者通过语言、或者通过文字,或者通过别的方式,知道其出自于主权者的权威,乃是所有其他法律的本质所在,只有自然法除外。因为,另一个人的意志,除非借助于他本人的语言或行为,或者通过由他的意图和目的而得出的推测,是不可能被搞明白的;而国家的人格化身的意志,应永远被认为是合乎衡平和理性的。古代,在文字广泛使用之前,法律经常被编成歌谣;村野之人乐于歌唱或朗诵,从而可以轻易地记住它们。基于同样的理由,所罗门建议一个人把十诫系在十个手指头上(《旧约·箴言》7:3)。对摩西在重新订约时给予以色列人的法律,他吩咐他们“教训你们的儿女,无论坐在家里,行在路上,躺下,起来,都要谈论;又要写在房屋的门框上,并城门上。”(《申命记》11:19)“要招聚他们男、女、孩子……使他们听……”(《申命记》31:12)

立法者不能为人共知的法律就不是法律/核实与授权的区别

法律仅仅被明文规定并被发布,也是不够的;还必须有显著的迹象表明,它出自于主权者的意志。因为,私人假如具有、或者以为自己具有足以实现他们不正义的意图的权力,能够顺利地实现其野心勃勃的目标时,也可能将他们所中意者发布为法律,而无视甚至违反立法者之权威。因而,不仅需要对法律予以宣告,也需要足够的迹象指明它的制定者及其权威。在每个国家,制定者或者说立法者都被认为是显而易见的,因为,他就是主权者,他是经由每个人的同意而合法设立的,每个人都认为他是足以为人所知的。由于大多数人的无知和漫不经心,当关于国家之最初建立的记忆消退之后,他们就不再考虑,他们是依靠谁的力量来保护自己不受敌人之侵害、使其努力之成果得到保护、并在自己受到侵害时得到补偿的;但是,凡是考虑过这个问题的人都不可能对这一点产生怀疑,因此,若不知道主权者在何处,是不能被原谅的。下面一点是自然理性的一条诫命,因而,也是一条显而易见的自然法:任何人都不应削弱那种要求以主权者、或者心甘情愿地接受主权者以保护自己、对抗他人的力量。因此,对于谁是主权者,是不能有任何疑问的,如果有疑问,那也是他自己的过错(不管坏人说些什么)。难题在于主权者权威的证据在哪里;解决这一难题,依靠人们对于公文登记处、公共顾问、公共官员和公章的知晓;借助于这些,全部法律都可以获得充分的核实(Verifyed)。我说的是核实,而不是授权,因为核实只是对法律的证明和记录,而不是法律的权威;法律的权威仅由主权者的命令构成。

法律由处于从属地位的法官核实

因而,如果一个人遇到依据自然法——也即公认的衡平原则——遭受伤害的问题,根据委任状拥有对此案件之司法管辖权的法官的判决,就是在该个别案件中充分地核实自然法。因为,尽管以研究法律为业的人的建议对于避免争执是有用的,但它只是建议而已。而法官却必须告诉人们,他据以审理该争议的法律是什么。

借助公文登记处

但如果问题是根据成文法[而确定的]伤害或犯罪,那么,每个人都可以在造成这种伤害或从事该犯罪之前,由自己或他人到公文登记处充分地弄清(只要他愿意),它究竟是不是一种伤害;不仅如此,他还应当那样做。因为,若一个人怀疑他将要采取的行为究竟是否正义,如果他愿意,他自己是可以弄清的。这样做并不违法。这样,他若认为自己在成文法所确定的某一情况下遭到了伤害,对此,他本人或者他人都可以弄清并考虑;如果他在查阅法律之前就提起诉讼,他的做法就是不恰当的,将会暴露出,他的目的与其说是主张自己的权利,不如说是给别人添麻烦。

借助特许状和公章

如果所讨论的是顺服一位公共官员,那就要求查看他的盖有公章的委任状,并听其将它读出来,或者如果愿意的话,要求查看其他令旁人知道其官职、且足以作为他的权威的证明的东西。因为,每个人都有义务尽自己最大努力通晓可能与自己未来活动有关的全部成文法。

对法律的解释仰赖主权权力

立法者被人公知;法律,要么是通过文字,要么是借助于自然的启示,而得以充分的发布;除此之外,还需要另一个重要的条件,才能使之具有约束力。因为,法律的实质不在于其条文,而在于其意图,或含义,也即对法律的正确解释(它是立法者的认识);因此,对于所有法律的解释,都仰赖主权的权威;这解释者只能是主权者(臣民唯一应服从的就是他)所委任的人。如果不是这样,由于解释者的狡计,法律就可能会被弄得其意思完全有悖于主权者;这样一来,那解释者也就成了立法者。

所有法律都需要解释

所有法律,成文的,不成文的,都需要解释。不成文的自然法,尽管只要没有偏心、没有激情,只要运用自然的理性就很容易进行解释,因而,对于违犯它的人不能给予原谅;但是,鉴于几乎很少有人、也许没有谁不会在某些情况下被他的自爱或者别的什么情感所遮蔽,于是,自然法就成为所有法律中最为含糊不明的了;因而,这里最需要能干的解释者。成文法如果比较简短,也容易因为一个或两个字的歧义而被曲解;如果篇幅较长,就更会被很多字的歧义搞得含糊不清。因此,在对其最终因(the finall causes)——法律正是为此而制定的——不能给予完美理解的情况下,任何成文法,不管其篇幅长短,都不可能得到正确的理解;而最终因的知识存在于立法者那里。因此,对他来说,法律中不可能有任何结是解不开的;或者是通过寻找线头解开,或者是运用立法的权力,确定他所乐意的线头(就像亚历山大大帝用他的剑砍断戈尔丁之结那样),而这是其他解释者做不到的。(https://www.daowen.com)

学者的解释不是对法律的正宗解释

在一个国家中,对自然法的解释不依靠道德哲学的著述。学者的权威,假如没有国家的权威之助,不能使他们的意见成为法律,不管其意见是多么正确。我在本书中就道德及其对于获得和维持和平之必要性所写的东西,尽管显而易见都是真理,但却并不因此现在就是法律;[自然法之所以会成为法律]而是因为,在这个世界上的所有政治共同体中,它都是国家法的一部分。因为,尽管它自然而然地就合乎理性,但只有靠主权权力才能使之成为法律。不然的话,将不成文的自然法称为法律,就像我们在很多已出版的著作中所看到的那样,实是一个重大错误,在这些著作中,我们看到了那么多彼此相互矛盾及自相矛盾之处。

在每一具体案件中做出判决的法官是法律的解释者

由主权权威所合法设立、审理和裁决那些因自然法而引起的争议的法官做出的判决,就是对自然法的解释,该判决是将该[自然的]律法适用于眼前的案件。在这样的司法活动中,法官所做的无非就是周详考虑,当事人的要求是否合乎自然的理性和衡平原则;因而,他做出的判决就是对自然法的解释;这种解释是正宗的。不是因为这是他个人的判决,而是因为,他是根据主权者的权威给出的判决,据此,该判决就成为主权者的判决;而对提起诉讼的当事人来说,此刻它就是法律。

法官的判决并不能约束他或别的法官在以后类似案件中必须作出类似的判决

但由于任何处于从属地位的法官或主权者可能在衡平的判断中犯错误,因此,假如后来他在类似的案件中发现,给出相反的判决更加符合衡平原则,他就有责任那样做。任何人的错误都不能成为他自己的法律,也不能约束他坚持它。(由于同样的理由)它也不能成为其他法官的法律,即使他已宣誓遵行它。因为,主权者的权威给出了一个错误的判决,假如他知道并承认了它,那么,对那些可以改变的法律而言,他就是在所有细节都相同的案件中制定了新法律;而就永恒的法律——自然法就是这类法律——而言,对于后来面对类似案件的同一法官或别的法官来说,它们则不是法律。君主代代更替,法官你往我来,甚至天地也有毁灭之期,但没有一条自然法会过时失效;因为,它是上帝永恒的律法。因而,以前的法官所做出的全部判决,即使全部加起来,也不能制定出一条有悖于自然的衡平的法律;以前的法官的任何例子,都不能为一个不合乎理性的判决做担保,不能免除本案中的法官从他自己的自然理性之诸原则出发研究何为衡平(在他所要裁断的案件中)的功夫。举例来说,惩罚无辜者就是有悖于自然法的;无辜者就是在司法程序上洗脱自己、而被法官承认为无辜的人。举个例子,一个人被控以死罪;而鉴于他的一些对头的权力和恶意,又鉴于法官的腐败和偏私,想到这结果,就很害怕,就逃跑了,后来被抓获,并接受司法审判,而有充分证明表明,他并没有犯下那项罪,于是被开释;然而,他却被课以罚没财物。这显然是对该无辜者定罪。因此我要说,这个世界上不可能有一个地方把以前的法官就同样案件做出的判决视为对自然法的解释,或确定为法律。因为第一次作出裁决的那位法官就裁决不公,而不公正是不能成为后来的法官做出裁决的榜样的。成文法可以禁止无辜者逃跑,也可以因其逃跑而惩罚他;但由于害怕受到伤害而逃跑,而在已经宣布从司法上免于追究犯罪之后,却仍然推定该人有罪,这是有悖于法律推定(Presumption)之性质的,在判决已经做出之后,法律推定就没有存在的必要了。但一位伟大的英格兰普通法法律家[指爱德华·柯克爵士]却竟然规定了那样一条。(他说)假如一个人是无辜的,被控以重罪,由于害怕该罪而逃跑;尽管在司法上已经不追究该重罪,但如果查明,他是因为该重罪而逃跑,那么,尽管他是无辜的,也要罚没他的全部财物、牲畜、债权和撤销职务。因为,就上述财物的罚没而言,对于以他的逃跑为依据而做出的法律推定,法律并不认可反对它的证据。在这里,我们看到,一个无辜者,司法程序已经宣告其无罪,尽管他是无辜的(在没有成文法禁止他逃跑的情况下),在他已被宣告无罪之后,却基于一个法律上的推定,而被宣判罚没其所拥有之全部财物。如果法律根据对一项事实(他是死罪)的推定而认定他是逃跑,那么,刑罚就应当是死罪;假如该推定并不是关于该事实的,那么,他是因为什么而丧失他的财物的呢?因此,这并不是英格兰的法律,这个罚没的判决不是立基于一项法律推定之上,而是以法官的推定为依据的。说反驳法律推定的证据不会得到承认,也是有悖于法律的。因为,所有法官,不管是至高无上的,还是从属的,假如他们拒绝听取证据,那么也就是拒绝主持正义。因为,即使判决是正义的,但做出判决的法官不听取提出的证据,就是不公正的法官;他们的法律推定就只是偏见而已,任何人都不应将其带到法官席上,不管先前的判决是什么,或者他声称自己所遵奉的典范是什么。由于信赖先例而使人的判断被颠倒,这类性质的事情在别的领域也有;但它已经足以证明,尽管法官的判决是提起诉讼的当事人的法律,但却不是将会继任他的职位的法官的法律。

同样,如果讨论的是成文法的含义,为其撰写“释义”[6]的人,也不是它们的解释者。因为,释义通常比条文更容易遭人挑剔,于是就需要再进行释义,这样的解释就没有个尽头。因此,如果没有一位由主权者所授权的、从属法官不得违背的解释者,那么,解释者除了是普通法官之外,就没有别人了,就像在由不成文法引起的案件中那样,他们的判决被诉讼当事人视为在具体案件中的法律,但却不能约束其他法官在类似案件中给出类似判决。因为,法官甚至在解释成文法时也可能出错,而从属法官的任何错误,都不能改变法律本身,因为法律乃是主权者的普适判决(generall Sentence)。

法律的条文与判决的区别

在成文法中,人们习惯于区别法律的条文与判决。说到条文(the Letter)时,指的是单纯通过字句本身可以了解的东西,它是可以很好地辨明的。因为,几乎所有词的所指,都是暧昧不明的,不管就其本身而言,还是就其比喻性用法而言;由其字词可以推论出很多意思;但该法律的意思却只有唯一的一个。但如果说“条文”的时候,指的是字面意思,那么,法律的条文与法律的判决或意图就是完全相同的。因为,字面意思就是立法者所意图者,应当就是法律条文所表示的。而立法者的意图始终可以被认为是衡平原则,因为,法官若对主权者有别种看法,将是一种严重的无礼。因此,如果法律的规定并未完整地规定一个合理的判决,他应当以自然法补充它;或者假如案件难以裁断,就应当暂缓做出裁断,直到他获得更多权威。比如,一部成文法规定,一个人被暴力逐出自己的房屋,他可借助于暴力返回。可能会出现这种情况:一个人由于过失而让自己的房中空无一人,返回时却遭到暴力拒绝,对于这种情况,没有具体的法律予以规定。很显然,这种情况包含在该法律中:因为,否则的话,他就根本无法得到救济,而这应被认为有悖于立法者的意图。再举一个例子:法律规定依据证据做出裁决,一个人被诬告一项事实,法官自己已经知道该事实系他人所为,而不是被指控之人所为。在这种情况下,就不能按照法律的条文定那位无辜者之罪,法官也不应不顾证人的证词做出判决,因为,法律条文恰恰相反;他应当请求主权者让另一个人成为法官,他自己则充当证人。这样,遵行成文法的字词本身所带来的不便,将引导他探究法律的意图,而根据这意图作出更好的解释;任何不便都不能为违反法律的判决作担保。因为,判断正当与不正当的法官,并不是判断什么对国家便利或不便的法官。

法官所需要的能力

一位优良的法律解释者,也即优良的法官所需要的能力,不同于律师所需要之能力,也即,不是研究法律的能力。因为,法官应当关注事实,而事实来自于证人而非旁人;他也应当通晓法律,它源于主权者之制定法和基本法律而非别的,是那些据以提起诉讼或者由一些从主权权力那里获得向他宣布法律的一些人宣布于他的法律。他不需要事先知晓他将要裁断的案件。因为,关于事实他将说些什么,将会由证人提供给他;而在法律方面他将要说的,来自于那些将会在其答辩中展示法律的人,并由权威当场予以解释。英格兰议会之贵族是法官,最难的案件将由他们审理裁断。但他们中只有少数人花时间研究过法律,以此为业者更少;尽管他们也向法律家咨询意见,这些法律家就是为此目的而被指派于此的;但只有他们具有做出判决的权威。同样,在有关权利的一般案件的庭审中,十二位普通人就是法官,并做出判决,不光就事实问题,也就正当与否做出裁断。仅由他们做出有利于原告或被告的判断,也就是说,他们不仅是事实的裁断者,也是正当的裁断者。对于犯罪,他们不仅裁定是否犯罪,也裁定,它究竟是谋杀、自杀、重罪、威胁等等,这是法律所决定的。但由于人们认为他们自己并不知道法律,于是,就有一个人,拥有告知他们在他们所要裁断的具体案件中之法律的权威。但即使他们不按该人告诉他们的做出裁断,他们也不会因此而遭受任何惩罚,除非有证据表明,他们是违背自己的良心做出那裁断的,或者收受了贿赂。

造就一位优良法官或者说优良的法律解释者的东西,首先是他对首要的自然法,即衡平原则的正确理解,而这并不取决于对他人的著述的研读,而有赖于一个人自己的自然理性之优良和深思,而可以推定,在那些最为悠闲,也最为好学深思的人那里,这样的品质最突出。其次,看淡利禄。第三,在做出判断时能够使自己摆脱一切恐惧、愤怒、憎恶、爱和怜悯的影响。第四,也即最后,审理时有耐心,听证时集中注意力,还得有保留、分类和运用自己所听到的东西的记忆力。

法律的分类

那些研究法律的人,按照不同的方法,从不同的角度对法律进行区别和分类。由于这些区分和分类不是根据法律的性质,而是按照作者的宗旨进行的,也取决于各人的方法。在优士丁尼的法学总论中,我们看到了七类国家法[7]:

1.君王,也即皇帝的诏令、宪令和批复(The Edicts,Constitutions,and Epistles);因为人民的全部权力都在他手中。与其类似的是英格兰历代国王的敕令(the Proclamations)。

2.全体罗马人民(如果其由元老院提交表决,则包括元老院)的法令(Decrees)。这些法律最初由寄于人民中的主权权力所制定;其中一些未被皇帝取消,帝国的权威仍保留其为法律。因为所有具有拘束力的法律,都应被理解为根据有权废止他们的人的权威而成为法律的。与这些法律相类似的东西,就是英格兰的国会法案。

3.平民(不包括元老院)的法令,此时,它是由保民官提交表决的。因为这些法律没有被皇帝取消,根据帝国的权威而仍然是法律。与此类似的,就是英格兰平民院的命令(Orders)。

4.元老院决议(Senatús consulta),即元老院的命令,因为随着罗马人民人数日盛,召集他们开会有所不便;皇帝觉得,征询元老院的意见,比征询人民意见更为合适。这些多少对应于英格兰的咨议会法案(the Acts of Counsell)。

5.裁判官告示(The Edicts of Proetors),在有的案件中是营造官(the Aediles)告示:他们相当于英格兰各法院的首席大法官。

6.法学家解答(Responsa Prudentum),这是那些由皇帝赋予解释法律之权威的法学家们的判决和法律意见,是他们应那些咨询他们意见的人之请就法律问题给出的回答;根据皇帝的宪令,法官在做出裁决时应当遵守这些回答。这些应当类似于《已决案件判例报告》,假如英格兰的法律要求其他法官也遵守它们的话。因为英格兰普通法法官并不是名副其实的法官,而是法律家(Juris Consulti);法官则要么是贵族院,要么是当地之十二个人,这些人会就法律问题向法官咨询意见[8]。

7.还有,不成文的习惯(就其自身性质而言,是法律的仿制品),是由皇帝默许的,在无悖于自然法的情况下,就是法律本身。

对法律的另一种分类,是将其分为自然法与实在法(Naturall and Positive)。自然法就是那些永远都是法律的律法,不仅被称为自然法,也被称为道德律(Morall Lawes);它包括正义、衡平原则之类的美德,也包括心智中一切有益于和平和仁爱的习惯,对此,我在第十四章和十五章已经谈过了。

实在法就是那些并非来自永恒而是由那些对于他人拥有主权性权力的人之意志使之成为法律的那些法律。它们或者是成文的,或者由于其订立者之意志的其他表现形式而为人所共知。

法律的另一种分类

而在实在法中,有些是人法,有些是神法。在人定的实在法中,有些是分配性(Distributive)的,有些是刑事性的。分配性的就是那些决定臣民的权利、向每个人宣布他据以和保有土地、财物之权利或行动之权利或自由的规则,这些指的是全体臣民。刑事性的[实在法]则宣布,那些违犯了该法律的人将会遭到什么样的刑罚,它是针对被指派执行它的大臣与官员说的。因为,尽管每个人都理应事先获知违犯法律所将受到的刑罚,不过,这命令却不是发布给违法者的(不能设想他们会诚心地惩罚自己),而是对获委监督该刑法之执行的政府执法官员们说的。这些刑法中的大多数跟分配性法律编写在一起,有时被称为“判决”(Judgements)。因为,所有的法律都是普适性判决(generall Judgements),或者说是立法者的裁断;而每一具体判决,则是案件所涉及之当事人的法律。

如何使神定的实在法被人公知为法律

神定的实在法(因为自然法是永恒的和普适的,都是神法)乃是上帝的戒律(the Commandements)(但它们却不是亘古即有的,也不是普遍地针对所有人的,只是针对某个民族或某些人的),是由上帝授予宣告它们之权的人所宣告的。但怎样才能知道,宣告这些实在的上帝律法是什么人的这种权威呢?上帝可能通过某种超自然的方式命令一个人向其他人宣布法律。但是,有义务遵守法律的人确信宣告它的人的权威,乃是法律的实质所系,而我们又不可能自然地知道它是来自上帝的,那么,一个人如果没有得到超自然的神启,怎样确信宣告者所接受的神启呢?他又怎能有义务遵守它们呢?对于第一个问题,要一个人未能得到具体地针对他的神启的人确信另一个人的启示,显然是不可能的。因为,一个人确实可能基于下列原因而相信这样的神启:看到某人所行的神迹,或者看到他的生活异乎寻常地圣洁,或者看到他异乎寻常的智慧,或者看到他的行动总是非常幸运,而所有这些都是上帝格外眷顾的标志;尽管如此,这些也不是特殊的神迹可信的证据。神迹是令人不可思议的行为,但一个人眼里不可思议的事,另一个人却未必觉得不可思议。圣洁可能是假装的,而这个世界上看得见的幸运,通常是上帝借助于自然的、普通的原因而带来的。因而,没有一个人能够丝毫不差地根据自然理性知道,另一个人得到了上帝意志的超自然启示。这只能是一种信仰,而每个人的信念(按照迹象是否明显)则或强或弱。

但关于第二点,他怎能有义务遵守它们;这倒没有那么难。因为,如果被宣告之法律并不有悖于自然法(它无疑是上帝的律法),他也承诺遵守它,也就受他自己的行为之约束。我是说有义务遵守它,而没有说有义务相信它;因为,人的信仰和内在的沉思是不受制于命令的,而只受制于上帝普通的或异乎寻常的活动。对超自然法的承诺,不等于履行它,而只是同意它。它并不是我们对上帝必须履行的一项义务,而是上帝情愿赐予他所喜悦的人的一种恩惠。而不信仰并没有违反他的律法,而是拒绝领受除自然法之外的上帝的律法。而我说的这些,借助于圣经中有关这一点的例子和证据,将会看到更为清晰。上帝与亚伯拉罕所订的约(以超自然的方式)如下:“这就是我与你、并你的后裔所立的约,是你们所当遵守的。”(《旧约·创世纪》17:10)亚伯拉罕的后裔没有得到这样的启示,他们当时还未来到人世呢;但他们是这约的当事人,有义务遵守亚伯拉罕向他们所宣告的上帝的律法;这只是因为,他们要顺服他们的父母,否则这是不可能的;他们的父母(即使他们不服从任何其他世俗的权力,就像亚伯拉罕那样)对他们的子女和仆人拥有至高无上的权力。上帝又对亚伯拉罕说:“地上的万国都必因他得福。我眷顾他,为要叫他吩咐他的众子和他的眷属遵守我的道,秉公行义。”(《旧约·创世纪》18:18—19)很显然,他的家人并没有得到神启,他们之服从[上帝的律法],有赖于他们以前就有的服从他们的主权者的义务。只有摩西上到西奈山见到了上帝;人民则被以死亡相威胁而禁止接近。但他们都必须服从摩西向他们宣告的一切上帝的律法。其依据,无非就是他们自己的这种[对摩西的]服从:“求你和我们说话,我们必听,不要神和我们说话,恐怕我们死亡。”(见《旧约·出埃及记》20:19)由这两处经文可以足够清楚地看出:在一个政治共同体中,一个臣民,即使自己没有得到有关上帝意旨的可靠的、可信的启示,也应当为此而服从国家的命令。因为,如果人们可以随意将他们自己的幻想和奇异想法或其他私人的幻想和异想当做上帝的诫律的话,那两个人就很难在什么是上帝的诫律这个问题上取得一致了。而如果尊重这些[私人的奇想],人人都将藐视政治共同体的诫命。因此,我的结论就是:只要无悖于道德律法(也即自然法),所有的臣民都有义务遵守政治共同体的法律宣布为神法的那些律法。这一点,对于随便哪个人的理性来说,都是不言而喻的。因为,凡是无悖于自然法的东西,都可以以主权者的名义将其确定为法律,若其系以上帝的名义予以公布,没有一个理性的人会不愿受其约束的。另外,这个世界上没有任何地方准许人们在政治共同体所宣告的上帝诫律以外还僭称有其他上帝的诫律。基督教各邦国对背叛基督教的人施加惩罚,所有其他邦国也都惩罚那些自行建立被禁止之宗教的人。因为,凡是政治共同体未予管治的领域,衡平法(它是自然法,因而是上帝的永恒的律法)规定,每个人平等地享有自己的自由。

法律的另一种分类

对法律还有另一种分类,将其分为根本法和非根本法(Fundamentall asnd not Fundamentall)。不过,我没有在任何学者那里看到,根本法是指什么意思。尽管如此,人们却完全有理由这样区分法律。

根本法是什么

因为,在每个国家,基本法是这样的法律,如果它被废除,国家将会失灵,并彻底解体,就像屋基被毁的房屋一样。因此,根本法就是这样的法律,根据它,臣民必须支持给予主权者的一切权力,不论该主权者是君主,还是一个至高无上的议事会,没有这些权力,国家就不可能维持。比如,宣战、媾和的权力,司法权力,遴选官员的权力,及主权者做他认为系公共利益所必需的一切事情的权力。非基本法则是这样的法律,废除它,不会导致国家解体,比如,有关臣民之间争讼的法律。关于法律的分类就说这么多。

法律与权利的区别

我发现,“国家法律[Lex Civilis]”和“公民权利(Jus Civile)”[9]这两个词,即使在学问最渊博的学者那里,也被混为一谈。其实不应是这样的。因为,权利就是自由,也就是国家法留给我们的自由。而国家法是一种强制(obligation),从我们这里拿走自然法给予我们的自由。自然给了每个人以依靠自己的力量保证自己安全、并先发制人地进攻可疑之邻人的权利,而国家法却在法律的保护可以可靠地依赖的所有场合取消了这种自由。法律与权利的不同,跟强制与自由的区别一样大。

法律与特许状的关系

类似地,法律和特许状(charters)也被混为一谈。然而,特许状乃是主权者之赠与(Donations);它不是法律,而是法律之豁免。法律的表达方式是Jubeo,Injungo,“兹命”或“兹令”,而特许状的表达方式则是Dedi,Concessi,“兹赐与”或“兹给与”。而赠与或给与的东西并不是由一条法律强加于它。法律可拘束一个政治共同体的全体臣民,而自由或特许状则只针对一个人或人民中的一部分。因为,说一个政治共同体的全体人民在某个事情上都有自由,就等于说,在这一事情上,没有订立法律,或者说,虽曾订有法律,现在已予废除。

✍AI写作